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杜苏:“根据宪法,制定本法”:一个“中国特色”条款的起源、演进与分布规律

更新时间:2021-11-01 10:02:20
作者: 杜苏  

   摘要:  “根据宪法、制定本法”条款是我国当代立法史上一项独特的立法习惯,它绝非普世现象,与大陆法系公私法理论划分也基本无关。这一习惯生成于新中国特殊的政治法律环境当中,它于上世纪五十年代末萌芽,1962年前后开始在法律草案中出现,经历七十年末到八十年代中期的一系列变化得以最终巩固和成形,它是新中国法学从规范重心向政治重心,再向政治与规范并重连续变化的时代产物。它在法律体系中的分布以规范因素为前提,以传统因素为参考,以政治因素为关键。作为一个“法律渊源”条款,它所蕴含的并非是特定条款的规范渊源,而是借由政治转折而形成的一种历史意识。

   关键词:  “根据宪法,制定本法”;宪法渊源;立法习惯;中国特色

  

   一、问题的提出

   “根据宪法,制定本法”(以下简称“根据宪法”条款)是我国当代法律体系中最具历史内涵和象征意义的规范形式之一。作为当代中国宪法学的首要图腾,它一直牵动着“宪法地位”的敏感神经,然而这一条款的起源和发展过程,学界却一直无人问津。

  

   从形式上看,中国式的“根据宪法”条款具备三大特点:其一是居首性,它总是列于法典正文开头位置,而非序言或正文其他位置;其二是概括性,它笼统“根据”整个宪法,而非宪法中的某一具体条款或规定;其三是法源性,它不仅视宪法为法律适用上的“上位法”,更要强调宪法作为所有立法规范基础和效力来源的“根本法”。这种布局和表述方式在世界各国立法实践当中极为罕见,但这种独特性一直未被我国学界所正视,在本世纪初围绕“根据宪法”的两次重大争论中,这种忽视凸显无疑。

  

   第一次争论发生在2006年前后《物权法》制定期间,并一直绵延到2017年《民法总则》制定时期,其间相当一部分民法学者以大陆法系的“公私法划分”理论为依据,主张私法(民法)不以公法(宪法)为“根据”,主张在民事法律中去除“根据宪法”条款[1],甚至将该条款斥为“陷阱”[2]。这种“民法帝国主义”观点[3]当然不可能被实际立法所采纳,2020年5月通过的《民法典》依然在第一条采用了标准的“根据宪法,制定本法”表述。但尘埃落定之后,学界又不得不面对辩论中浮现的一个事实,即没有任何人在西方各国的任何法典中找到任何类似“根据宪法,制定本法”的表述,至于原因,当时只能猜测为:西方法治发达,依宪立法在西方已成常识,因此“写不写根据宪法都没有关系”[4]。

  

   第二次争论发生在2016年《监察法》的制定过程中。相应草案第一稿没有“根据宪法”条款,且部分学者曾认为监察机关可以通过修法(而非修宪)的方式去设立[5],对此,宪法学界猛烈抨击“法律虚无主义”[6],在一定程度上促成了2018年宪法相关条款的修改。但同时学界又不得不面对另一个事实,既国内多数现行法律当中确实也没写“根据宪法”条款,到底什么情况下要写“根据宪法”,什么情况下又可以不写,似乎还是一种“杂乱无章、随意无序的局面”[7]。

  

   作为我国“根本法”与其他一切法律连接的支柱和枢纽,“根据宪法,制定本法”理论上承载着“中国特色社会主义法律体系”的几乎整个体量。然而这八个字又过于简省,难以从中找到实证的规范意涵,舶来“教义学”基础上的“续造”略显牵强,脱离规范的政治学解读又难免“宪法至上的空洞说教”[8]。此时,回溯这一条款的历史就成为我们探究其性质和潜力的一个必要选项。在展开宪法与民法、公法与私法,乃至政治国家与市民社会这样的宏大论题之前,我们至少应当弄清“根据宪法”这一条款是从何而来又为何而来,这其中起码包含五个具体问题:

  

   第一,“根据宪法,制定本法”条款究竟是一种普世表述还是一项“中国特色”?第二,这一条款究竟是什么时候写进我国法律的?第三,当时又为什么会产生出这样一个条款,为什么采取这种表述模式?第四,这一条款从出现至今是否发生过变化,又发生过怎样的变化?第五,这一条款出现在我国的哪些法律里,又没有出现哪些法律里,其分布是否存在一定规律?以上五个问题将是本文研究的核心。

  

   二、“根据宪法”条款是“中国特色”吗

   伴随着十八世纪末兴起的近代革命和立宪浪潮,成文宪法在全世界四处建立,援引宪法文本无疑成为各国立法活动中的一种普遍现象。然而在学界过去的讨论中,有三个宪法援引的细节问题从未得到澄清:第一,各国民法典是否援引宪法,“公私法划分”是否意味着民法一定不援引宪法;第二,各国公法法典又是否肯定援引宪法,“公私法划分”是否意味着公法一定要“根据”宪法;第三,各国私法和公法当中是否又出现过类似于我国“根据宪法”条款的这样的表述形式。

  

   (一)各国民法当中是否存在“根据宪法”条款

   在2006年前后的《物权法》合宪性大辩论中,当时的民法和宪法学者们已经翻遍了西方各主要国家的民法典,确实没有找到援引宪法的表述。即使我们进一步扩大范围,在巴西、阿根廷、智利等拉美各国的民法典中,在日韩两国民法典以及泰国的“民商法典”中,在“混合法系”地区的《魁北克民法典》与《路易斯安那民法典》中,我们也找不到援引宪法的内容。如果说上述法典都存在于“资本主义阵营”当中,那么在“社会主义阵营”里,1923年和1964年制定的两部《苏俄民法典》里也不存在援引宪法的条款,乃至于1990年出现的《朝鲜民法》[9]中也找不到类似表述的踪影。这种“国际惯例”是十年前所谓“民法宪法平起平坐说”的重要依据。然而果真所有民法典都不援引宪法吗?答案是否定的,如果我们把视野放大到一些相对“冷门”国家,一些近似现象还是可以被发现:

  

   在1960年《埃塞俄比亚民法典》当中,作为法典序言部分的“1960年第165号令”以国家元首的第一人称规定:“根据朕修订的宪法第34条和第88条……1960年民法典将以其在《法律公报》1960年第二专号上公布的单行本形式于1960年9月1日生效”。[10]该法令规定了民法典的标准文本和生效时间,是法典无法分割的组成部分。其确实援引了宪法,但援引的是宪法的具体条款;且援引宪法的目的只是规范民法典的颁布程序,并未表示民法典是“根据”宪法而制定的。

  

   在1966年《葡萄牙民法典》当中,同样是作为法典序言部分的“1966年11月25日第47344号法令”也以国家元首第一人称规定:“根据《宪法》第109条第2款第1部分所授予的权力,政府命令制定而本人颁布具有法律效力之条文如下”。[11]该法令有多达23个条款涉及新旧民法典衔接问题,也是法典无法分割的组成部分。与上述《埃塞俄比亚民法典》类似,其援引的也是宪法的具体条款,说明的也只是颁布程序问题,也未将宪法视为民法的“根据”。

  

   与之稍有差别的是1949年的《菲律宾民法典》,其中作为法典正文第一编的“序题”(preliminary title)第7条做出了一个相对实质性的规定:“法院宣告一项法律与宪法不一致的,前者无效,后者具有约束力;只有在不与法律和宪法冲突时,行政法规及其实施细则、行政命令、规章方能有效。”[12]这一表述并未提及宪法的具体条款,但也未规定宪法是民法典的制定“根据”,只是确定了宪法在法律适用上的优先地位,同样与我国“根据宪法”条款存在明显差异。

  

   当今世界上援引宪法最为频繁的民法典可能是现行《俄罗斯联邦民法典》,这部从1994年到2006年历经12年分4批颁布的法典中,有不下24处提及“宪法”、“宪法系统”或“宪法法院”。该法典总则部分设有专门的“民事立法”一章,实际上是一套关于民事立法的宪法性规定,这使得民法典的部分内容实际成为了“宪法系统”的一部分。从严格意义上讲,这部法典已经算不上一部传统“民法典”,而是一部民法与宪法的混合物,俄国人直白地称其为“经济宪法”[13]。这种现象的出现与前苏联法学传统有重要关联,由于苏联法学界经历过旷日持久的“民法—经济法之争”,两大部门法曾就谁是“经济宪法”进行了长达半个世纪的论战,直到1977经济法一派才基本宣告胜利。[14]而苏联解体后,民法的“经济宪法”地位更像是这场旧日争论的延续和翻转。尽管如此,《俄罗斯联邦民法典》也没有任何条款规定宪法是民法典制定的“根据”,与《菲律宾民法典》相似,其涉宪条款主要还是在协调两部法典的适用位阶问题。

  

   综上我们可以发现,在民法典中援引宪法、强调宪法优先适用的现象在世界各地并不鲜见,这种现象不仅在第三世界国家(埃塞俄比亚、菲律宾)存在,在受社会主义法系影响的地区(俄罗斯)存在,在西方国家(葡萄牙)也存在。但必须注意的是,上述规定中没有一项完全符合前文所述的我国“根据宪法”条款的三大特征,要么不在法典的居首位置,要么援引宪法的个别条款,要么没有说明宪法的“根据”地位。因此,民法典援引宪法在当代不足为怪,但“根据宪法,制定本法”至少在民法领域依然是一项“中国特色”。

  

   (二)各国公法当中是否存在“根据宪法”条款

   那么在公法领域,“根据宪法”是否是一种普世现象呢?按照十年前部分学者“宪法是公法的基本法,而民法是私法的基本法”[15]的判断,各国公法当中理应有类似“根据宪法”的内容。但过去一些研究已经发现,西方主要国家的刑法和刑事诉讼法当中都不存在“根据宪法”或类似内容,[16]那么在最典型的“公法”——行政法领域是否存在类似规定呢?

  

   以德国和法国两个最为典型的大陆法系国家为例,笔者调阅了两国大部分行政法领域的成文法典。[17]这些法典大多援引宪法,但其中既无典型的“根据宪法”条款,也没有任何表述声称整个法典是“根据宪法”而制定,其对宪法的援引都是针对非常具体明确的内容而做出的:

  

   如德国《行政程序法》(Verwaltungsverfahrensgesetz)第95条考虑到战争和紧急状态可能会造成一般行政程序无法执行,因此细致地规定了三个条款(第82条第1款、第37条第2款第2项、第39条第1款)在相关情况下可以暂停适用,一个条款(第41条第4款第3项)的执行标准可以放宽。同时考虑到《基本法》中对国家防卫状态和和紧急状态的启动程序有具体规定,因此仅援引了《基本法》中规定此内容的第“80a条”(即对第80条的补充性规定),仅要求“本法”上述条款要与宪法的一个条款保持一致。

  

   又如法国《行政法官法》(Code de justice administrative) L311-8(即该法第3章第1节第1条第8款)规定行政法院的判决效力及于法国整个领域,可以对抗中央政府各部门、地方各省和海外省行政首脑的命令,但顾及到本国宪法第73条赋予海外省以“根据本地特殊情况和特殊要求”进行特殊立法的权力,因此仅规定相应条款的实施要符合宪法第73条第2项和第3项的内容。

  

此外笔者陆续查找了意大利、西班牙、荷兰、日本、韩国五个大陆法系国家的“行政程序法”、“行政诉讼法”或“统一行政法”法典,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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