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宾凯:系统论观察下的紧急权:例行化与决断

更新时间:2021-10-30 07:31:28
作者: 宾凯  

   摘要:  以社会系统论作为观察框架,把紧急权的运作置于法律系统和政治系统的“结构耦合”关系之中,有助于克服纯教义学中紧急权理论的封闭性和狭隘性。透过系统论的视角,追求“治理”与“法治”双重目标的紧急权,必然面临“决策悖论”问题。在“功能去分化”的紧急状态下,紧急权的运行条件可被区分为“例行化空间”与“决断空间”。在“决断空间”中,紧急权需要遵循政治系统的“目的理性”,以回应自然和社会的环境复杂性。落入“决断空间”的紧急权,难以用法教义学通说中的“比例原则”“基本权利不可克减原则”和“程序正义”对紧急决策加以绝对约束。紧急权在“决断空间”中面临的“决策悖论”,可以“目的纲要”嵌入“条件纲要”的“再条件化”方式加以展开。在决断空间中,相比“合法律性”的要求,紧急权执行主体的处置经验、政治责任感以及社会信任等,作为政治正当性的要素,是更为重要的决策限制性因素。

   关键词:  紧急权;社会系统论;再条件化;决策悖论;卢曼

   针对紧急状态,在法律系统与政治系统的“结构耦合”中,[1]如何整合政治系统的“正当性(legitimacy)”与法律系统的“合法性(legality)”之间的张力,是否能把政治的“目的”重新导入法律系统的“规范”之中,这既是紧急权运行实务的操作难点,也是极具学术意义的理论切口。

  

   20世纪以来,在世界范围内,政治哲学和法哲学上对于紧急权的著名研究,包括施米特(Carl Schmitt)的“主权决断”论[2]、阿冈本(Giorgio Agamben)的“例外状态”论[3]、哈耶克(Friedrich Hayek)的“强行组织社会”论[4]等,皆承认紧急权介入社会所导致的例外性和超法律性。相反,在法教义学内部,无论是西方还是我国,反对紧急权制造例外的观点占据了主流,其中,德国学者延斯·克斯滕(Jens Kersten)在《基本法无须例外状态》一文里面提出的主张具有代表性。他认为,在德国基本法内不应有例外状态的藏身之处,因为既有规范足以应对危急情势。[5]然而,该主张完全无视法律功能的局限性,对社会外部环境在紧急状态下给法律系统带来的极端冲击视而不见。这种主张不过是法律自足性教条在紧急权理论上的翻版,是法教义学推高人类理性所导致的“致命的自负”。本文将反驳这种主张。

  

   在解读紧急法治这一议题上,我国学者近来有超越法教义学封闭体系的可喜尝试。郑玉双在《紧急状态下的法治与社会正义》一文中,注意到了紧急状态中法律与社会环境互动的临界特征。[6]但是,这种基于法哲学的分析进路,尚缺乏社会理论的厚度,因而对于紧急状态下社会系统之间的具体互动结构只能语焉不详,并且容易滑入对“社会正义”过于理想化的空洞诉求。李学尧在《应急法治的理想类型及其超越》一文中,同时反思了紧急理论的“施米特主义”和“凯尔森主义”,肯定了紧急政策突破法律边界的合理性。[7]但是,其试图通过“权力再平衡机制”让“中国的治理模式不断趋近于法治”的观点,只能是针对常态社会治理的答案,而无法应对非常状态的“决策悖论”,同时,紧急治理也无法托付于作为该文章落脚点的“脑科学”“行为科学”等轻飘飘的承诺。

  

   为此,本文将另辟蹊径,采用跨学科的研究视角,借助德国社会学家卢曼(Niklas Luhmann)的社会系统论的观察优势,尤其是结合系统论政治学、系统论法学和组织社会学的方法,探索紧急权行使的“可能性条件”(the conditions of possibility)。[8]首先,提出一套基于社会理论的解释框架,集中考察紧急状态下国家权力运行时追求“治理”与“法治”双重目标过程中必然存在的逻辑冲突以及“社会功能去分化”特征;然后,运用系统论组织社会学关于“决策悖论”和“决策前提”的理论,提出紧急状态可划分为例行化空间和决断空间的双层空间理论,为紧急状态下治理与法治之间的冲突提供一条可能不算完美但遵循紧急权运行的实际约束条件的解决思路。

  

   一、一个分析框架:紧急权与“功能去分化”

  

   卢曼的社会系统论认为,现代社会分化为政治、经济、法律、科技、宗教等功能性的众多子系统。从社会治理的角度看,政治与法律的相互分离,以及政治与法律运作之间形成的“结构耦合”,既是理解现代社会秩序的钥匙,也是探索紧急权行使之“可能性条件”的社会前提。

  

   社会功能分化预设了一种和平的背景秩序,故而其是以正常状态为前提的。那么,社会系统论可以为紧急权理论作出贡献吗?卢曼的功能分化理论,对于理解和平时期的宪制秩序提供了坚实的社会理论基础,[9]但对于处于紧急状态的政法关系或重大突发应急事件中国家权力的行使条件却似乎无缘置喙。“必要之时无法律”(Necessitas non habet legem),紧急状态创造了正常状态的例外,此时国家权力的行使,既非法律性的,又非政治性的,而是徘徊于政治和法律间的拓扑空间之中,[10]甚至呈现为基于“主权决断”的社会总体性。有批评意见认为,卢曼基于功能分化的社会系统论存在观察盲点,亦即认为“系统论宪法学的最后一个盲点,则在于严重忽视了权力、战争与军事的维度。”[11]应该说,这种批评并非对卢曼理论的苛求,而是敏锐地戳到了卢曼系统理论的阿喀琉斯之踵。

  

   然而,卢曼的社会理论是否对于紧急权理论的发展就真的束手无策了?本文认为,在卢曼的社会系统论中,尤其是系统论政治学、系统论法学、系统论组织社会学等分论中,潜藏着有待挖掘的理论富矿,一旦加以合理开发,则可以对“紧急权”理论做出超越当代法哲学和政治哲学的贡献。不仅如此,正因为“紧急权”的行使把政治实践和法律实践推向了极端,卢曼社会系统论中特有的理论工具,特别是其精心打造的“决策悖论”“决策前提”“形式分析”“结构耦合”“二阶观察”等关键概念,对于这种由紧急状态的极端化社会场景所必然牵扯进来的社会悖论而言,在描述和解释力上具有超越其他理论的特殊优势。

  

   紧急权的行使,意味着国家权力机关需要在“功能去分化”状态下作出一系列决策。为此,我们首先需要重构卢曼社会系统论中的“偶在性”与“例外论”视角,[12]尤其是相关的系统论政治学、系统论法学、组织决策理论,使其可以为紧急权行使的“可能性条件”提供一个分析框架。

  

   在现代功能分化社会中,政治系统是一个自我指涉的封闭运作系统。[13]政治系统的功能是“作出有集体约束力的决定”,[14]也就是说,当社会其他子系统不能处理自身内部的冲突,或者其他社会子系统之间产生了无法被各个子系统吸收的冲突时,政治系统就会介入。政治系统充当了吸收社会其他子系统无法处理的“剩余不确定性”的兜底功能。

  

   在社会系统论看来,“国家”无非是政治系统进行自我描述时对系统自我统一性的指涉。[15]作为政治系统的“国家”,其本身又可以再分化为三个二级子系统:政治部门(politics)、运行部门(administration)和公众部门(publics)。[16]政治部门的沟通是在政党组织内部进行的,主要是制定政治纲领(政策);运行部门又分为立法机关和行政机关两个分支,其中,立法机关把政党制定的政治纲领转化为有约束力的法律规范,而行政机关则是执行法律规范的组织;公众部门主要是生产与政治有关的舆论,通过影响政党而把环境的刺激输入政治系统内部。按照卢曼的说法,公众部门既在政治系统内部,又在政治系统外部,属于政治系统的内环境。政治系统的运作网络,就是由“政治部门(政党)—运行部门(包括立法机关和行政机关)—公众部门(公共舆论和政治参与)”这三个部门之间循环往复所形成的一个沟通闭环。[17]

  

   卢曼特别注重在政治系统内部政治部门与运行部门之间的分离,他认为这是现代民主政治的成就。政治部门(以政党竞争或政党内部派系竞争的形式)生产出针对全社会的宏观决策,政治部门与运行部门的分离,可以保证政治部门高度的决策自由。对于现代政党来说,没有什么终极原则的限制,环境变了,政纲就必须作出相应调整。政治系统的偶在性(contingency),首先表现为政纲的任意性(与宗教教义或道德原则相分离),这也是政治系统与其他社会子系统分离的标志。卢曼认为,对政治系统而言,“正当性(legitimacy)是政治系统接受其自身偶在性的形式”。[18]政治系统的正当性,就是以系统内部的约束条件为导引,递归性地生产政治沟通,以保持系统与环境之间的分界线。在政治系统的运行部门中,立法部门把政治纲领法律化,行政部门则严格依法行政。这对于政治系统的正当性具有至关重要的作用。因为,政治系统只有把“实证法”导入系统内部,才能激发公民认可和遵守法律。总之,“纯粹的具有合法性(legality)的正当性,才能获得认可。”[19]

  

   上文以简化的形式勾勒了卢曼关于政治系统的运行模型,但这还只是常态政治(功能分化)的模型,无法直接适用于对紧急状态下国家运行机制的描述。为了给紧急权的行使提供一套解释框架,需要对政治系统的常态模型加以修正。虽然卢曼本人并没有系统表述过紧急状态下的政治运行模式,但是,他对于福利国家中政治权力扩张并入侵其他社会领域的论述,为我们观察紧急状态下的政治运行模式做好了必要的铺垫。

  

   在阿冈本看来,紧急状态类似于罗马执政者在非常状态下的“悬法”(iustitium),[20]亦即法律被悬隔起来,暂时停止效力。如果转换为系统论法学的表述方式,那么现代社会紧急状态中的“悬法”,就是指政治系统以法律宣告的形式终止了法律系统的运作,并全面性地取而代之。关于政治运作从常态模式向紧急状态模式的转换及其社会效应,我们可以从卢曼对福利国家的政治运作以及相应社会后果的描述里面间接推导出来。

  

   福利国家最为极端的特征,曾被卢曼概括为这样一句话:“国家负载了过度的政治。”[21]在福利国家中,作为承担了为全社会制作“具有集体约束力的决定”功能的政治系统,把本应由其他社会系统解决的问题(比如应由经济系统通过市场机制解决的稀缺问题)纳入政治过程中,让政治系统介入自己并不擅长的任务里面,结果导致国家负担了过多的复杂性功能。在功能分化的社会中,一旦政治系统把自己打扮成社会唯一的中心,则国家的形象就被扭曲了。福利国家的一个重要目标,是以政治系统的运作纠正其他社会领域的运转失灵。但是,政治系统在对各种社会任务大包大揽时,把其他本来应由经济、科学、医疗等系统按照各自的系统逻辑解决的问题,全都变成政治问题,而这就会把其他社会子系统的运作架空,导致其他社会子系统的功能萎缩,最终造成社会的“去分化”(卢曼认为这是功能分化的反向运动)。

  

福利国家还有一个隐患,那就是让政治部门和运行部门短路连接。社会系统论认为,每个社会子系统都拥有自己的符码(code)和纲要(programme)。例如,政治系统的符码是“统治/被统治”,[22]政治纲要的形式是目的导向的,即目的纲要;法律系统的符码是“合法/非法”,法律纲要是条件触发的,即条件纲要。在功能分化社会的政治系统中,虽然主导性符码是“统治/被统治”,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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