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王世涛:行政负责人出庭的规范分析与制度反思

更新时间:2021-10-30 07:25:51
作者: 王世涛  
根据上述规定,当事人(被告行政机关)和法定代理人(行政首长)可以委托诉讼代理人出庭,这也就意味着法定代理人(行政首长)可以不出庭,否则诉讼代理制度的设立就没有任何意义。虽然《行政诉讼法》规定的是行政机关负责人而不是行政首长的强制出庭义务,但行政机关负责人包括行政首长,因此不可能消解其中的内在矛盾。值得注意的是,2018年《解释》规定,行政机关负责人不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭,不得仅委托律师出庭。即政府负责人不能出庭的,至少由工作人员出庭,政府机关不能将行政诉讼的出庭应诉完全委托给律师。显然,这一司法解释与《行政诉讼法》的诉讼代理制度是相抵触的。而且,由于行政机关负责人出庭的同时,有工作人员或者诉讼代理人在场,也为行政机关负责人“出庭不出声”埋下了隐患。可见,行政机关负责人出庭应诉制度的立法规定和司法解释存在始终未能消解的内在矛盾。

  

   三、制度理据的合宪性存疑

   有学者认为,行政机关负责人出庭应诉制度蕴含民本文化思想,它借用行政诉讼中“告官见官”的契机,以实现民意表达、共识凝聚与纠纷化解的任务,意味着行政机关负责人出庭应诉制度在实现功能回归路途中获得了新的方向和动力。[14]笔者认为,民本文化与民主精神迥异,中国古代有民本文化却无民主精神。两者的根本区别在于,民本之“民”只有工具性价值,而民主之“民”则具有目的性价值。实际上,“行政首长出庭应诉是以首长个人的重视、偏好为基础的价值定位,很大程度上带有人治色彩”[15]。这不但不符合宪法的民主原则,也与法治政府与依法行政的原则相背离。在法治意义上,行政诉讼的本质在于司法权对行政权的制约。行政机关负责人出庭应诉显现的是我国当下司法不独立以及司法权威服膺于行政权的宪制危机。[16]

  

   有学者认为,从根本上来说,我国宪法所确立的“行政首长负责制”是行政首长出庭应诉制度的理论基础。行政首长出庭应诉本身就是行政首长负责制的题中应有之意。[17]笔者认为,我国宪法所确立的首长负责制的基础是民主集中制以及权责统一原则。从字面上看,首长负责制是行政首长个人最后决断因而最终负责。但行政首长负责制是以民主集中制为前提的,行政首长的决定权并不是绝对的。对于重大问题,必须要在集体民主讨论的基础上,才能由首长最终决定。[18]行政首长出庭应诉所进行的权利处分,有些关涉行政机关的重大利益,如对原告巨额赔偿请求的承认(对于行政机关而言应当属于“重大问题”),需要由行政机关集体民主讨论,不能由行政首长当庭决断。更不用说,在司法实践中出庭应诉的绝大多数是行政机关副职负责人[19],本身并不具有最终决定权。众所周知,行政首长负责制并不意味着要由行政首长具体实施以政府名义做出的所有公务行为。行政首长作为政府机关的领导者、指挥者,不可能也没有必要事必躬亲。根据行政首长负责制,恰恰不应当是行政首长自己必须出庭应诉,而是让行政首长决定由谁出庭应诉。需要指出的是,“行政首长出庭应诉”的提法并未被《行政诉讼法》所采纳。我国《行政诉讼法》确立的并不是“行政首长”出庭应诉制度,而是“行政机关负责人”出庭应诉制度。而且在司法实践中,“行政首长”作为“行政机关负责人”的出庭应诉率极低。[20]因此,即便“行政首长出庭应诉”的宪法依据是“行政首长负责制”,也不能说我国《行政诉讼法》确立的“行政机关负责人出庭应诉”的宪法依据是“行政首长负责制”。不仅如此,“行政首长负责制”确立的是一种责任,“行政首长出庭应诉”是指一种诉讼行为。行政首长出庭应诉的行为后果可能会产生责任,但其出庭应诉行为本身不是一种责任,与首长“负责制”不是一回事,没有直接的对应关系。因此,将“行政首长负责制”作为“行政首长出庭应诉”制度的宪法依据是对宪法和《行政诉讼法》的误读,而且在逻辑上也是不成立的。

  

   我国现行宪法第3条规定,中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。国家行政机关、审判机关“都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督”。也就是说,行政机关之所以受人民代表大会的监督,是因为行政机关的权力来源于人民代表大会。宪法第27条规定,一切国家机关“实行工作责任制”。工作责任制是指国家机关和国家机关工作人员,以法律和规章制度的形式明确各自的职责权限,以使其各司其职、各尽其责。[21]这表明行政机关与司法机关有各自的职权范围,行政机关作为法律执行机关,依法行使行政权,并且在法律规定范围内的职权具有一定的自主性。宪法第107条规定,县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限,管理本行政区域内的行政工作,“发布决定和命令,任免、培训、考核和奖惩行政工作人员”。可以说,由谁来代表行政机关出庭应诉本属行政组织系统内部的权力。我国宪法还规定:“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”法院作为审判机关,在行政诉讼中行使的是对行政机关的事后监督权。法院有权审查行政机关已经做出的行政行为的合法性,但行政机关派员应诉不应当成为法院审查的对象。质言之,司法机关无权干涉行政机关应诉人员的自行选择权,否则就是法院对审判权的滥用。但颇具讽刺意味的是,法院始终是行政机关负责人出庭应诉的发起人和推动者。在《行政诉讼法》确立行政机关负责人出庭应诉之后,最高法院先后出台三个司法解释,但一些规定已经超出了司法解释的权限,存在自我设权的问题。如2020年《规定》将强制行政机关负责人出庭的情况分为两类,一是法院应当通知出庭的,也是行政机关负责人必须出庭应诉的(包括“涉及食品药品安全、生态环境和资源保护、公共卫生安全等重大公共利益,社会高度关注或者可能引发群体性事件等的案件”)。二是由法院裁量是否通知出庭的(比如,“被诉行政行为涉及公民、法人或者其他组织重大人身、财产权益的”、行政公益诉讼)。根据《规定》,行政机关负责人是否出庭应诉、在什么情况下出庭应诉取决于法院对案件类型的认定以及法院对是否通知行政机关负责人出庭应诉的最终决定。而行政机关完全处于被动的地位。不仅如此,《规定》第3条规定:“有共同被告的行政案件,可以由共同被告协商确定行政机关负责人出庭应诉;也可以由人民法院确定。”这一规定存在严重的问题。不同于其他案件,经过复议的行政案件,作为共同被告的是上下级行政机关。我国宪法第108条规定:“县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作,有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。”因此,应当由上级行政机关决定出庭应诉的行政机关负责人。而《规定》作为司法解释却规定由上下级行政机关“协商确定”,这显然有违宪法所确立的行政组织原则。更有甚者,《规定》中“也可以由人民法院确定”的规定明显超越法院作为审判机关的司法权限,这是因为法院无权对行政系统内部事务进行裁断,司法机关无权干预属于行政机关的自主决定权。因此,《规定》的上述内容有违宪之虞。

  

   可以说,行政机关负责人出庭应诉不但与宪法不相符合,是错位的职能配置,也不符合行政组织法原理和行政主体论。[22]基于行政法理论,行政诉讼存在行为主体(公务员)与行政主体(行政机关)的分离以及行政主体(行政机关)与责任主体(国家)的分离。由于行为主体与行政主体的分离,行政机关负责人不能成为行政诉讼的被告,而只能作为法定代理人或者委托代理人参与行政诉讼。这是因为,行政主体作为行政诉讼的被告是具有一定职权的机关、机构或组织。[23]质言之,行政机关才是适格的诉讼主体,至于由谁来代表行政机关应诉,是组织内部的事项,由行政机关自主决定。强制行政机关负责人出庭不符合行政主体理论。何海波教授从实质法治角度出发,指出了我国行政诉讼被告制度以“行政组织体”面目出现的局限性。[24]他认为,在行政实体法和诉讼法上,是“行政组织体”而不是行政首长或公务员被赋予了行政权力,行政行为是以“行政组织体”的名义做出的。这实际上遮蔽了行政权力做出的实际过程。行政行为在“行政组织体”之内由谁做出、如何做出之内部行政程序,正从“内部”走向外部,也变成了法院司法审查的对象。由此,构成行政首长和行政机关之间的藩篱的最后一堵墙被拆掉了。[25]也就是说,“行政组织体”由谁出庭的内部决定也理应被纳入司法审查的范围。这一观点非常令人疑惑。王名扬先生认为,行政主体概念的提出便是为了区分行政主体与公务员之间的权力性质和责任归属。因为,行政职务由公务员来执行,公务员有执行行政职务的权力,并不负担由此而产生的法律效果。公务员由于实施行政职务而产生的权利和义务并不归属于自己,而归属于一个中心,这个中心把众多的、先后不同的公务员的行为统一起来,承担由于各公务员的行为而产生的权利和义务,被称为行政主体。如果没有行政主体的概念,每一个公务员的行为只能归属于自己,就不可能有统一的协调一致的行政活动。因此,行政主体概念是使行政活动具有统一性和连续性的一种法律技术,是行政组织的法律理论基础。[26]因此,行政主体与公务员之间不能混淆,只有明确行政主体不同于公务员的公法人身份,才能厘清行政主体与司法机关以及行政主体与公务员的关系。模糊行政主体与公务员之间的关系,进而将行政主体与公务员之间的内部关系外部化,并将行政组织体内部的职权完全置于司法审查之下,有违行政机关与司法机关之间权力配置的宪法原则,也不符合行政组织法的原理。[27]

  

   作为当事人的一项诉讼权利,诉权如何行使理应由当事人自行决定,法律不宜对此作过多限定。[28]行政机关派员出庭应诉属于诉权的范畴,是由诉权衍生的当事人的处分权。根据诉讼处分原则,当事人可以自由支配或者处分自身的诉讼权利,行政诉讼被告的应诉权是与原告的起诉权相对应的一项诉讼权利,而非义务。[29]当然,行政诉讼的特殊性在于被告的行政行为受到监督,其作为当事人的诉讼权利与原告有所不同。若权利自身非纯粹私权性质时,处分就要受到限制。[30]行政诉讼独特的功能属性决定了其有别于民事诉讼中赋予当事人选择是否亲自出庭应诉的自由,也不同于刑事诉讼那样严格地要求被告到庭。[31]质言之,作为行政诉讼,行使公权力的被告的处分权应当受到一定的限制,但这不能因此改变处分权的权利属性。正是在这个意义上,有学者明确提出,行政负责人出庭应诉不宜由行政诉讼法将其确立为统一的强行法规范。[32]可以说,行政机关负责人出庭应诉制度将被告的处分权转变为强制性义务,有悖于诉讼法原理和处分权原则。也就是说,作为一种处分权,被告有权选择是否出庭,也可以选择出庭的人员和方式。当然,被告应当承担就此产生的法律责任。《行政诉讼法》第66条规定被告经传票传唤无正当理由拒不到庭的或者未经法庭许可中途退庭的,人民法院可以将其拒不到庭或者中途退庭的情况予以公告并可向监察机关或被告的上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或者直接责任人员处分的司法建议。需要说明的是,这一规定是对行政机关负责人不出庭应诉的事后追责而不是事前干预。这表明,行政机关负责人出庭应诉制度与《行政诉讼法》诉讼责任制度也不相符合。

  

   四、制度实施的现实性窘困

   行政机关负责人出庭应诉制度具有一定的积极意义和社会效果。被告负责人出庭应诉能够实现争议双方“面对面”协商,消解原告的积怨,增加争议解决结果的可接受性,从而避免矛盾的升级扩大。而且行政机关负责人出庭能够真正掌握政府机关依法行政存在的问题,了解行政机关败诉的原因,从而有利于逆向督促行政机关自我纠正各种不当或者违法的行为方式或者行为结果。[33]但所有这些社会效果都是设想的和预期的,而制度实施的结果与预想的效果大相径庭。

  

   (一)政绩效应:“高出庭率”的面纱

2018年2月7日,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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