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翟翌 刘杰:国家知识基础设施的行政法治理——以行政特许为视角

更新时间:2021-10-21 13:07:26
作者: 翟翌   刘杰  
作为特许人的行政主体赋予受许人与自己相似的特殊权利以便于从事与行政主体相似的活动,促进行政任务的完成,同时受许人亦需承担与行政主体相似的公共义务。与此同时,在行政特许中,行政主体也承担着一定的潜在义务。受许人(被许可人)与作为特许人的行政主体在从事活动、享有的特殊权利、负有的义务等各方面的“相似性”是行政特许的本质特征之一。[17]实施行政特许的重要目的之一,在于“透过对特许经营权的授予,交换民间机构对公共设施的建设与运营……,增加公共产品与服务的供给,改善产品与服务质量”[18]。

  

   普通许可与行政特许有着重要的差别,主要体现在:首先,权利来源不同。普通许可中的被许可人经许可后从事活动的权利本身就属于被许可人,经许可后,被许可人的权利被恢复。行政特许则是赋予了被许可人新的原本不属于他的权利。其次,公益性程度不同。由于行政特许往往是行政主体利用受许人完成特定的行政任务(如公用事业特许等),故有着较浓厚的公益属性。而普通许可由于主要是对被许可人原有自由的解禁,故并不一定具有该属性,或者该属性并不浓厚。再次,裁量性不同。由于普通许可是对被许可人自由的恢复,故满足一定的条件后,行政主体即给予其许可,一般无裁量权。而行政特许由于往往是行政主体选择公私合作的伙伴,故其对行政特许权的授予有一定的自由裁量权,受许人获得特许的前提是行政主体愿意将该权利出让。最后,被许可人享有的特殊权利和负担的特殊义务不同。普通许可中的被许可人享有的权利和负担的义务与作为特许人的行政主体并不具有相似性。而行政特许中,为了让受许人更好地完成相应的行政任务,作为特许人的行政主体授予受许人与自己相似的权利,同时由于事关公共利益,受许人还需要负担与行政主体相似的公共性义务,且行政特许的受许人负担的义务相较于其享有的特殊权利而言,义务更为重要。

  

   2.中国知网行政特许性质之论证

  

   基于上文对行政特许内涵及其与普通许可区别的论述,我们认为,中国知网的法律性质应被定位为行政特许而不是普通许可,主要理由如下:

  

   第一,中国知网学术电子资源行业属于特许相关的“公共资源的配置”范畴。根据《行政许可法》的规定,在一些公共资源的配置中,需要赋予特定权利的事项属于行政特许。至于什么是公共资源,《行政许可法》并没有对其内涵及范围予以明确,目前理论上对公共资源的概念亦未有清晰的共识,但一般认为公共资源可包括航道、无线电频谱资源、航线、出租车的运营执照、市政设施等。[19]结合《行政许可法》相关规范的意旨及国家知识基础设施的内涵,我们认为,中国知网(学术电子资源市场)作为国家知识基础设施的一部分,属于学术、科研资料等的公共资源配置,是与公共利益密切相关的行业,需国家特别规制和许可,故可归入“公共资源配置,需要赋予特定权利”行政特许类型。

  

   第二,国家知识基础设施事关重大公共利益,政府对其有运营权,通过特许使受许人获得了运营中国知网等国家知识基础设施的资格,享有与行政主体自己运营该设施时相似的特殊权利。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条规定的政府职权[20]及其内涵的解释,包括国家知识基础设施在内的各基础设施的建设运营属于行政主体职权范畴。国家知识基础设施系关我国知识资源、学术期刊论文、博硕学位论文、会议论文、专利、工具书等大量的中文学术信息的存储、使用,是我国高校、科研机构、企事业单位进行科研的基础性工具,有着关键的公共性、重要性,故其与普通许可只是对被许可人自由的恢复不同。“公私合作制……逐步发展成为各国政府实现其经济目标和提升公共服务水平的核心理念与措施”[21],行政特许是公私合作完成行政任务的典型方式之一。中国知网作为国家知识基础设施,对其进行建设和运营是政府的权利,现许可市场主体进行中国知网的建设与运营,表明行政主体已将该权利出让,通过公私合作的方式促进行政任务的完成。受许人在运营国家知识基础设施的过程中,享有一些特殊权利。如教育部、科技部、新闻出版总署、国家版权局、国家计委给予其大力支持,[22]“1999年4月30日CNKI主体工程被列为国家级火炬计划项目……1999年10月国家科技部、国家税务总局、国家对外贸易经济合作部、国家质量技术监督局、国家环保总局等五部委将CAJ-CD评为‘国家重点新产品’重中之重项目”[23],除此之外,还可享受其他在经营方面的特殊优惠条件。这是普通许可所不具有的,类似于政府自己运营该设施时享有的一些特殊权利。

  

   第三,作为国家知识基础设施,中国知网的公共性、重要性决定了其应承担与行政主体相似的公共性义务。首先,中国知网提供的服务应面向公众,目的在于满足公众对知识的需求,提供的均等化服务对促进人的全面发展、提升国民素质、推动精神文明建设具有重要意义。其次,中国知网应致力于提供标准化、规范化的知识,使知识能够被我国科研机构、科研人员利用,其提供的产品及服务是我国科学研究、高等教育的基础性资源。再次,作为国家知识基础设施,中国知网对于我国学术和文化的传承、丰富及发展有重要意义。一方面,中国知网对知识的系统留存,使文明成果能够被传承下去;另一方面,通过与国外相关学术科研机构合作,对国外的知识文化进行汲取和引进,使我国的国家知识内容更加丰富。作为国家知识基础设施,由于其重要的公共性,中国知网应承担保持业务事业运营不中断、平等对待用户、接受政府基于特许的较为强力的监管、承担运营中的延续性责任等与行政主体相似的特殊义务。[24]

  

   四、从行政特许角度规制中国知网的必要性与优越性

  

   (一)从行政特许角度规制中国知网的必要性

  

   在论证了中国知网的法律性质应被定位为行政特许而不是普通许可,从而具有公共性后,从行政特许角度对中国知网进行规制是必由之路,存在着必要性。

  

   首先,有利于维护国家知识基础设施的公益属性。中国知网作为国家知识基础设施的一部分,与其他国家基础设施如通信、电、水、气等类似,相关服务具有公益性及公共性,尤其是中国知网作为中国科研与学术的重要基础性工具,对我国高校和科研机构的科研工作起着不可或缺的重要作用。只有明确中国知网的公益性,并从行政特许角度对其进行必要的规制,方可保持这一重要国家知识基础设施的公益性。如果混淆其许可性质,仅认定行政主体对中国知网的许可是普通许可,将被许可人通过行政许可获得的权利视为被许可人自身的权利,完全市场化,那么有可能导致市场的失灵,且对被许可人将难以进行基于公益性的足够规制。“出于对公共利益和公共需要的反应,政府必须介入市场,目的是防止企业对价格进行垄断或者对消费者滥用权力。”[25]因此,为了确保我国科研、学术资源的公益性和可获得性,避免完全市场化带来的负面效应,应从行政特许的角度,对中国知网进行必要的规制。

  

   其次,是政府履行其法定职责的必然要求。对中国知网国家知识基础设施运营的行政许可属于行政特许,而在行政特许中,行政主体对接受特许服务的公民或用户仍负有间接潜在义务,这包括行政主体对受许人规制的职责。行政特许是公私合作的方式之一,“从本质上来看,公私协作就不应被理解成是单纯的‘国家从公共事业的撤退’”[26],“仅意味着国家责任由原来的‘履行责任’转变为‘保障责任’与‘补充责任’,是责任承担方式的转变却并非对政府责任的免除”[27]。行政特许的性质定位要求行政主体不可忽视其应尽的职责。只有行政主体积极地承担起应有的职责,对中国知网进行必要的规制,才能保障中国知网这一特许事业的公益性和持续运营。

  

   再次,有利于维护国家知识基础设施用户的合法权益。为确保中国知网这一有普遍使用需求的国家知识基础设施之用户可以便利地使用其进行工作,相关的服务价格应保持稳定性,所提供的服务也应确保普遍性。然而,作为国家知识基础设施工程,中国知网的产品及服务的价格却连年持续上涨,陡增教学科研单位等用户的负担,且其不提供普遍、平等服务的做法也加大了非单位用户的压力,进而影响了国家知识基础设施被普遍、广泛的运用。另一方面,目前几乎所有高校都需要购买中国知网的使用权方能维持学校的科研运行,个人进行科学研究也离不开中国知网所提供的资源及服务,但由于中国知网在被许可进行国家知识基础设施的建设和运营时一家独大,处于实质的支配地位,实力强大,与各用户处于不平等的状态,如果不进行必要的规制,将导致中国知网可能滥用自身的优势地位,从而影响我国科研、学术事业的发展。政府从行政特许视角对中国知网进行规制,通过干预将使用费维持在一个合理水平,并监督中国知网对各用户提供普遍、平等的服务,这对国家知识基础设施用户而言收益无疑是巨大的,而且也会促使中国知网进一步提升自身运营水平和效率,而不是把收益的希望仅放在提高服务价格上。

  

   (二)从行政特许角度规制中国知网的优越性

  

   从行政特许角度对中国知网进行规制不仅存在必要性,而且也具有优越性。在我国相关部门法的规定中,对中国知网的规制思路,除行政特许外,主要还可依据《反垄断法》展开。但根据《反垄断法》第3条、第17条的规定,[28]即使可认定中国知网滥用支配地位或构成垄断并依此进行规制,却仍无法解决中国知网在运营中存在的问题,反而可能会出现新的问题。正如其他类型的基础设施如电网、自来水、天然气等一样,由于自然垄断和经济成本等因素(同一区域架设一套以上的管网系统会导致浪费,没有必要),在同一区域一般只有一个或有限数量的运营商,国家知识基础设施的治理可能基于类似因素(经济成本、知识信息数据的国家安全、便于管理等),亦可能采取这样的管理思路,故若片面地按《反垄断法》对中国知网进行反垄断规制,可能会影响相关政策目的的达成,实际上《反垄断法》第7条亦豁免了某些情形的反垄断审查。[29]

  

   相较于反垄断这样的干涉行政的规制方式,从行政特许视角对中国知网进行治理具有显著优势。行政特许作为一种公私合作的方式和社会多元参与治理的途径,相比于传统的行政规制手段,其强制性色彩较弱,更有利于以平等协商的方式达致行政目的。行政主体与中国知网运营方双方可协商在国家知识基础设施运营中所要达致的公法性任务,中国知网负有的公法性义务、享有的特殊权利等。首先,行政主体可与作为受许人的中国知网运营方协商和确定国家知识基础设施特许要实现的公共服务、实现公民社会文化权等公法性任务,明确其并非普通的营利性商业活动。其次,行政主体可以与中国知网运营方约定其作为受许人所需负担的特殊义务,如提供普遍、平等服务的义务,不得随意调价的义务等。再次,为了更好地确保实现国家知识基础设施所欲实现的公共性任务,及基于中国知网运营方负担了公共性义务等因素,行政主体可与作为受许人的中国知网运营方协商约定和确定中国知网可保持一定的市场优势地位,及相应税收等方面的政策优待、特殊权利等。可进一步通过双方订立行政特许契约的方式,明确中国知网的公法任务和缔约双方的权利义务等内容,以平衡中国知网公共任务的完成和运营方适度盈利的双重目标。

  

五、基于行政特许对中国知网规制措施的完善 (点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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