返回上一页 文章阅读 登录

熊樟林:行政处罚的概念构造——新《行政处罚法》第2条解释

更新时间:2021-10-21 08:54:18
作者: 熊樟林  

   摘要:  新《行政处罚法》第2条增设了行政处罚的概念条款。该条内含的“减损权益或者增加义务的方式”“违反行政管理秩序”“惩戒”三项要素,应分别以“不利益性”“违法性”“报应性”加以归纳和解释。其中,“不利益性”是行政处罚的第一要素。行政处罚的标的是“利益”而非“权利”。利益是价值中立的,本身并不存在合法与非法之分,行政处罚的制裁对象并不必然是合法的。“违法性”是行政处罚的第二要素。在“违法性”判断上,应奉行实质违法性立场。“违法性”决定了“面向合法行为实施的行政强制措施”等同样具有“不利益性”的制裁行为,不是行政处罚。“报应性”是行政处罚的第三要素。行政处罚主要是出于惩戒、打击和报复,而非恢复和预防,这是区分行政处罚与“责令限期改正”等行为不可或缺的标准。

   关键词:  行政处罚的概念 不利益性 违法性 报应性

   一、增设概念条款的缘由

  

   2021年1月22日,《行政处罚法》修订获得通过。新法第2条增设了行政处罚的概念条款。这是对1996年《行政处罚法》的重大补充。[1]1996年《行政处罚法》(以下简称“旧法”)“并未概括地规定具备何种特性的行政措施可被归入行政处罚的行列”,[2]也没有外加一个判断标准予以统领。[3]在既往实践中,这造成了如下两个突出问题:

  

   第一,旧的制裁方式无法被解释。在旧法颁布实施之前,实践中已有大量的行政制裁手段。对此,旧法的设想是“除旧换新”。该法列举了8个处罚种类,立法者一方面希望将已有名称不同的制裁方式,改名换姓,与8个种类完全对应。另一方面,还要求在将来的新型立法中完全套用8个种类,不能随意创新、各行其是。[4]但是,由于旧法列举的8个处罚种类仅具有“特指”意义,[5]无法通过扩大解释获得变通,后期立法者非但无法完成对旧法的改造,[6]同时也无法在新型立法中恪守上述要求,[7]造成大量法律效果相同且限制同类权益的制裁措施,却无法被解释成行政处罚。典型如“批评教育”[8]和“通报批评”。[9]它们尽管与“警告”类似,却无法被解释成“警告”。[10]

  

   第二,新的制裁方式无法被认可。旧法缺乏概念条款导致的另一问题是,一些新型制裁手段无法获得旧法认可,如“违法事实公布”“黑名单”等等。旧法高傲地认为,这些制裁手段根本配不上行政处罚的概念标准,只能被理解为“法外行为”。[11]但这恰恰中了执法实践的下怀。实践中,不被认定为行政处罚,正是地方政府喜闻乐见的,因为这意味着这些新型制裁手段无需接受旧法严格的实体和程序约束,可以随心所欲地施加。近年来,从数量上来看,“‘其他行政处罚’的数量远大于‘本行政处罚’的量”,[12]规则与实践之间的矛盾愈演愈烈。

  

   对于上述问题,理论界曾尝试提出大量解释,[13]代表性观点有两种:

  

   第一,实质性判断标准。该标准主要由胡建淼提出。他认为,行政处罚由六个要素构成。[14]其中,最具识别意义的是“制裁性”。该标准一直是行政法学界的主流认识,可称之为传统理论。

  

   第二,功能性考量标准。该标准由陈鹏提出。陈鹏认为传统理论其实就是“制裁性标准”,但“制裁性”并不能用以描述所有行政处罚,原因有二:①“制裁性”需要以行为违法为前提,这与实践不符。典型如“征收社会抚养费”。该行为虽是行政处罚,但超生并不是违法行为,而只是阻碍了人口发展规划;②“制裁性”的打击对象是“合法利益”,但“没收违法所得”“责令停产停业”等均指向违法利益,与“制裁性”明显不符。因此,陈鹏提出了更具个案性的“功能性考量标准”,认为行政处罚的界定与其所要实现的具体功能有关,需要在个案中根据立法所期待的不同功能具体加以判断。[15]

  

   “功能性考量标准”对传统理论的批评,进一步重申了早年一些零星异见者的立场,[16]后期也获得了较多认同。有研究者认为,“制裁性作为判断行政处罚的实质标准,并不确切”,[17]“制裁性”的理论基底是衡平正义,过于强调处罚的报应功能,与新型法律责任中已经添加的“恢复”要素难以契合。[18]然而,从概念法学上来说,“功能性考量标准”虽然有利于细化裁判思路,却过于个案化,并未形成一套固定的判断标准,无法获得体系化,更加难以被运用到立法上。

  

   总而言之,在旧法修订之前,理论与实务界对行政处罚的概念构造存在巨大争议。新法增设概念条款,意义重大。新法第2条规定:“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”这一条文主要包含如下三项有待解释的要素:①“减损权益或者增加义务的方式”;②“违反行政管理秩序”;③“惩戒”。它们共同构成了行政处罚的概念内涵,决定了行政处罚的概念族群。尽管在传统理论研究中,它们也或多或少地被提及过。但是,传统理论并未围绕它们搭建一套完整的判断体系,我们仍然需要从理论上做更为系统的解释与说明。

  

   二、不利益性:行政处罚的第一要素

  

   首先,是新法第2条中的“减损权益或者增加义务的方式”。本文中,我们将其概括为“不利益性”,其应被作为行政处罚的第一要素。所谓“不利益性”,是指被剥夺了一定的价值、利益或者被赋科了一定的负价值或者负利益。[19]

  

   “不利益性”至少包含三层指向:①从行为类型上来看,行政处罚是一种侵益性行为,既包括对物质利益的剥夺和限制,也包括对精神利益的剥夺和限制。因此,诸如“违法事实公布”之类的行为,尽管此次修法未被纳入,仍应被解释为行政处罚。②从行为对象上来看,行政处罚是为了课予不利益,标的是“利益”,而非“权利”。在权利哲学最受欢迎的“利益理论”中,利益虽然一直被奉为权利的核心内容,但并不是所有利益都是权利,只有合法的利益才能被认可为权利。[20]权利与利益之间是评价与被评价的关系。③从行为后果上来看,“不利益性”是一种既已发生的利益折损结果,而不是过程性和可能性的中间状态。

  

   在法律解释上,将“不利益性”作为行政处罚的第一要素,可以大体厘清行政处罚的轮廓,区别一些常见的争议行为。如“交通违章扣分”等记分行为。[21]长期以来,对于此类行为是否为行政处罚,非但理论研究争议较大,[22]司法实务也立场相左。[23]由于“记分”是基于违法行为而生,因此其很容易被断定为行政处罚。但是,根据“不利益性”要素,可得出相反结论。如前所述,“不利益性”是既已发生的利益折损结果,而非过程性和可能性的中间状态。记分“本身不对被记分的违法行为人的权利义务产生实际影响”,[24]真正产生利益减损的是扣满12分以后的“扣留机动车驾驶证”行为。[25]因此,“扣分”并未剥夺或限制利益,只是“惩戒预备行为”[26]或“教育措施”,[27]而非行政处罚。

  

   除此之外,“不利益性”亦有助于澄清剥夺或限制非法利益的行为属性,而这正是传统理论的痛点。在传统理论中,与“减损权益或者增加义务的方式”相对应的概念术语,是理论界较为熟悉的“制裁性”。“制裁性”一直是传统理论的核心主张,[28]其不仅获得了理论界的广泛认同,也是较为常见的司法裁判准则。[29]但是,“制裁性”同时也饱受争议。这是因为,“制裁性”自始至终都带有价值立场,[30]多被认为是站在正义一方的,只能面向权利,而非利益。这一直是传统理论的最大软肋,尤其是在对面向非法利益实施的制裁措施的定性上,“制裁性”标准一直束手无策。质疑者习惯以目前争议最大的“没收违法所得和没收非法财物”为例,认为“制裁性”的打击对象是合法利益,不包括违法利益,但这与“没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业”等典型处罚种类不符。

  

   对此,“制裁性”标准无法作出实质回应。冯军虽然从没收违法所得也会产生心理和精神打击效果上做了解释,[31]但批评者认为,行政强制也会产生同样的心理和精神效果。[32]王贵松曾尝试对“制裁性”做扩大解释,认为“制裁性”包含“以过去的私人违法行为对象”“以课予不利后果为目的”“课予本来义务之外的负担”三项特征,可用于区分“行政强制执行”等行为。[33]但是,将“违法性”“主观目的”也解释至“制裁性”之中,远远超出了社会常识,“制裁性”失去了其本来含义。并且,其同样无法用来回应“没收违法所得”等问题。

  

   目前来看,要想从根本上回应上述质疑,必须以“不利益性”替换“制裁性”,这也是此次修法从一审稿“减损权利”调整至二审稿“减损权益”的根本理由。[34]与“制裁性”面向“权利”不同,“不利益性”处分的是“利益”。权利是法律对合法利益的承认,“利益”被“权利”所评价。权利具有价值正当性,但利益却是价值中立的。利益只是指一种“好处”,[35]或者说是“需要”,[36]并没有合法与非法的区分。只是在其被赋予价值评价以后,才产生了合法利益和非法利益的不同类型。因此,“不利益性”的行为对象应是价值中立的。无论是打击非法利益还是合法利益,都符合“不利益性”的基本要义。

  

   以没收违法所得为例。由于违法所得是非法利益,在“制裁性”标准下,自然难以被认定为行政处罚。但以“不利益性”加以解释,却可得出相反结论,因为“违法所得”只是一种利益,是一种“好处”和“需要”。行政机关没收了这一“好处”和“需要”,当然是对违法行为人的“利益”剥夺。因此,没收违法所得尽管不符合“制裁性”,但却是符合“不利益性”的。类似的逻辑,还可以被推及到“没收非法财物”“责令停产停业”等剥夺和限制非法利益行为中。实践中,如果否认利益的价值中立性,将会带来很多问题。如要认定“罚款”是行政处罚,则必须证明被罚金钱也必须是合法财产等等。

  

   当然,需要区分的是,以“不利益性”代替“制裁性”,并不等同于说所有行政没收都必须解释为行政处罚。实践中,行政没收种类繁多,既包括“没收违法所得和没收非法财物”,也包括单纯“没收违禁品”。即使单就“没收违法所得”而言,还包括“没收本人的违法所得”和“没收未参与违法活动的第三人的违法所得”。我们可以否认行政没收不具有“制裁性”,但不能否认行政没收具有“不利益性”,所有行政没收都具有“不利益性”。但是,这并不意味着所有行政没收都是行政处罚。“不利益性”尽管是行政处罚的第一要素,但不是唯一要素。“不利益性”只是要将一部分行政没收收入行政处罚之中。在行政处罚的概念构造中,共计有三项要素:“不利益性”“违法性”和“报应性”。[37]真正决定行政没收是否为行政处罚的并非“不利益性”,而是“违法性”和“报应性”。以此两项要素为标准,我们可以得出行政没收并不都是行政处罚的结论。

  

   三、违法性:行政处罚的第二要素

  

   (一)“不利益性”无法解决的问题

  

“不利益性”标准是一把双刃剑,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/129176.html
收藏