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刘作翔:建立我国社会规范的备案与审查制度

更新时间:2021-10-17 00:17:57
作者: 刘作翔 (进入专栏)  
其《员工手册》第9条应该取消。

   案例三:河南省一起村规民约侵权被最高人民法院发回重审案

   河南省郑州市金水区柳林镇路砦村村民徐有利及长女徐慧雅和次女徐睿雅三人被取消了村民待遇,因路砦村村委会制定的《柳林镇路砦村村规民约》第8条第1款第4项规定“出门闺女只享受当年的福利待遇(以农历为准)”。2016年5月16日开始,徐有利、徐慧雅、徐睿雅先后向金水区人民政府提出申请,请求纠正违法的村规民约,要求享有村民待遇。在没有获得诉求结果后,先后又经历了河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院一审、郑州市中级人民法院二审以及河南省高级人民法院的第二个上诉审,均因各种理由未获得支持,最后到最高人民法院申请再审。最高人民法院组成合议庭,经过审理于2018年12月27日作出裁决,指令河南省高级人民法院再审此案。最高人民法院关于该案的受理理由是,村民认为村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定侵犯其人身权利、民主权利和合法财产权利的,有权请求乡、民族乡、镇的人民政府行使行政监督权,有管辖权的乡、民族乡、镇的人民政府具有履行法定监督职责的义务,未履行监督义务,即构成不履行法定职责,根据《行政诉讼法》第12条第1款第6项规定,属于人民法院行政诉讼受案范围。可见,虽然村规民约是中国农村实行村民自治的主要规范和方式,但村民自治也不是法外之地不受制约,如果村规民约制定得不合理、不合法,有可能侵害村民的合法权益。

   案例四:天津一员工上厕所时间超长被公司解雇案

   2016年6月,天津市三级法院审理了一起由于员工上厕所时间超长被公司解雇的案件。被告王者荣(化名)因为身体原因,自2015年7月开始,每天在公司厕所停留的时间为3至6个小时。2015年9月22日,公司以《员工手册》第二篇《员工就业相关规则》第一部分“就业规则”第79条第1款第(3)项“迟到、早退、未经允许因私离岗一个月内累计达15次或一年内累计达25次”的规定,决定2015年9月23日解除同王者荣之间的劳动关系。本案的争议焦点在于《员工手册》的合法性。法院经过审理认为,王者荣的行为违反了公司《员工手册》关于“因私离岗”的规定,公司解除劳动关系的行为合法。

   案例五:北京当当网员工做变性手术被公司按旷工解雇案

   2019年2月,北京两级法院审理了当当网员工做变性手术被公司按旷工解雇案。被告高某某由于变性以及请假制度等方面的原因,被公司解除与其的劳动合同。2018年11月22日,高某某向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求公司撤销解除劳动合同通知书,继续履行劳动合同。2019年2月12日,北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决,撤销了《解除劳动合同通知书》,裁决双方于2018年9月6日起继续履行劳动合同。公司不服,起诉到法院。一审法院认为:公司的解除决定,无论实体上还是程序上均有瑕疵,该解除不符合法律规定,属违法解除劳动合同。高某某要求继续履行与公司的劳动合同,合法有据,一审法院判决予以支持。公司不服,向北京市第二中级人民法院提起上诉。北京市第二中级人民法院经审理,维持了一审要求公司继续履行劳动合同的判决。这个被称为“史诗级判例”的判决,主要亮点体现在关于如何正确地包容地看待变性问题。

   以上五个典型案例中,有四个案例涉及企业规章,一个案例涉及村规民约。除“天津一员工上厕所时间超长被公司解雇案”中企业的处罚决定以及企业规章得到法院的支持外,其余四个案例所涉及的自制规章都受到法院的否定性评价。类似的企业案例以及其他的涉及高校、社团、事业单位等自制规章的案例还有很多。企业的自制规章有针对内部成员的,如上述三个案例中都提到的《员工手册》,还有村规民约的规定;也有直接针对消费者的规定,如上海迪士尼乐园的规定,以及目前如火如荼的互联网企业制定的企业规章,由此形成了一种企业与职工、企业与消费者、农村基层自治组织与其村民之间的关系结构,这些自制规章直接影响着其内部成员以及外部成员如消费者的权利和义务。

   由此可以看到,由于缺乏对于社会规范的备案审查制度和机制,社会规范所存在的问题比较普遍。社会规范频频引发社会矛盾、纠纷甚至违法现象的发生,主要是目前对于社会规范中大量自制规范的制定尚未做到规范化和程序化,还处于一种自发自生状态。解决的办法就是对于社会规范的制定要建立一种备案审查机制,使其符合法治化要求,但这项工作是十分艰巨的。

  

   五、对社会规范进行备案审查可能吗?

  

   从社会规范的分类来看,社会规范种类繁多,量大面广,是当代中国规范体系中最大的一类规范群。如何对其进行备案审查,难度很大。有的人认为,目前我国对于法律、法规的备案审查机制都未及完善,何况如此数量众多的社会规范?还有种观点认为,社会规范属于自主性和自治性领域,不应该进行过度审查。对于这一观点,除了本文在前面已经阐明的关于“现代自治是法治下的自治”的法治理论阐释外,我们还是尊重事实,即前述五个案例以及更多的案例中所揭示出来的社会规范客观地存在着的不合法、不合规、侵犯公民合法权益等非规范性问题。另一个更加重要的问题就是法治化思维,即法治化内在地要求社会规范要遵循合宪性、合法性、合理性、合规性之原则,以及社会规范应该逐步实现规范化、程序化、制度化、法治化。这是本文提出建立社会规范备案审查制度的主要理由和法理根据。

   固然,面对如此种类繁多、量大面广的社会规范体系和种类,任何一个人都会觉得,要对社会规范进行备案审查,无疑是天方夜谭,痴人说梦,根本无从下手。但经过认真分析后,本文认为还是可以有所作为的。

   在讨论建立分种类、多层级的社会规范备案审查制度之前,有一个重要的理论问题首先需要厘清,即什么是备案审查制度。目前关于备案审查制度的研究多数还是关于法律、法规、司法解释的备案审查,以及狭义的“规范性文件”即与政治权威相关联的机构发布的那些不属于法律性质的、带有规范性内容的文件的备案审查,很少有关于社会规范体系的备案审查制度的相关研究。尽管如此,由于它们的基本原理是相通的,我们虽然不是完全照搬,但是还是可以参考和参照有关的对于法律、法规、司法解释以及狭义“规范性文件”备案审查制度的具体做法,来探索对于社会规范体系的备案审查制度的建立。

   《规范性文件备案审查制度理论与实务》一书中,对“备案审查制度”作了如下的阐释:“备案审查,是规范性文件的备案与审查相结合形成的法律制度。备案与审查都属于有权机关行使立法监督权的内容,备案是存档以备查,是有权机关及时、准确了解规范性文件及其制定情况的方式,便于对规范性文件进行及时有效的监督,规范性文件的备案工作是有权机关行使审查权的基础和前提。因此,备案工作是规范性文件备案审查制度中的一项基础性工作,只有做到‘有件必备’,即首先实现备案工作全覆盖,才能做到‘有备必审’,实现审查工作全覆盖,才能真正将备案审查工作落到实处。”“在备案审查过程中,备案是基础,审查是关键。备案是开展审查的主要前提条件,而审查则是备案的逻辑延伸和必然要求。”

   在立法实践中,有的是将备案审查制度一体化的,即备案连带审查;有的是将备案制度和审查制度分立的,即备案是“备查”,备而后查,或只备不查。还有由于人力资源和审查机制方面的原因,常常是理应备案后审查,但实际上备而不查。

   从建立社会规范备案审查制度的初衷来看,就是为了对各种各样的社会规范进行合宪性、合法性、合理性、合规性的审查,以杜绝其中所存在的违法条款和不合理、不合规的条款。备案审查工作要求“有件必备”“有备必查”“有错必纠”。由于社会规范体系种类繁多,面大量广,不好用一种统一的模式来进行审查,应该针对不同类型的社会规范,采取不同的审查方式。如有的可以实行备案审查制度一体化,即有备案,就有审查,使备案制度不致流于形式,起到真正审查的作用和目的;有的可以采取事后审查方式,如对于习惯规范和道德规范类型,只有在处理具体纠纷、案件时,才作出判断即审查;对于那些已经成文化的习惯规范和道德规范,也可以纳入备案审查范围;有的可能是事先审查,如对于宗教团体章程、社会团体章程等,在申请成立登记时,由主管机关和登记机关对其合法性与合理性进行审查。

   由此,对于社会规范进行备案审查,是有法理上、法律上的依据以及实践上的可能性。

   首先,中国是一个网格化社会结构。任何一个机构、组织单元甚至个人都被纳入这个网格化社会结构的网络之中,都是这个网格化社会结构网络中的一环。这种网格化社会结构利弊兼得,它可能对社会成员自由权利的行使形成一定的约束和限制,但从社会管理和社会治理的视角看,它会带来益处。这样一个网格化社会结构就为对社会规范进行备案审查奠定了良好的基础。

   其次,从产生方式来看,社会规范可以分为两种,一种是社会自生规范,如习惯和道德;一种是社会组织规范,即都是有制定主体的规范。对于社会自生规范如习惯和道德,如前所分析的,一般来讲,都是在面临或处理具体事件或案件时作出事后判断,这种事后判断其实就是一种评判和审查机制,比较典型的如行政处理、民间调解或司法审判;对于一些已经成文化的习惯规范和道德规范,就要纳入备案审查机制进行审查;而对于社会组织制定的各种各样的社会规范,由于其制定主体都定格在网格化的社会网络之中,都有其隶属关系,因此,每一个社会规范的制定主体都有相应的组织体系,依靠这样一种组织体系,就可以将看似种类繁多、量大面广的社会规范体系和种类层层分解,由其组织体系完成对于社会规范的备案及其审查工作。经过层层分解之后,那些看起来种类繁多、量大面广的社会规范体系和种类都有了归属。就每一种具体社会规范类型的主管、登记、监督而言,其数量都是可计算的,都是可以具体落实到位的。

   再次,社会规范的五种类型,以及社会组织自制规范的诸多种类,都有相关的法律、法规、规章对其章程和规则的主管机关、登记机关、监督机关的明确规定和法律依据。最为典型的如《村民委员会组织法》第27条规定“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约,并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触,不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定违反前款规定的,由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。”《居民委员会组织法》第15条第2款规定“居民公约的内容不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触”。《民法典》第279条规定“业主不得违反法律、法规以及管理规约,……”《物业管理条例》第17条中,对业主委员会制定的“管理规约”专门作出了规定:“管理规约应当尊重社会公德,不得违反法律、法规或者损害社会公共利益。管理规约对全体业主具有约束力。”并在第19条中专门规定了“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的,物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府,应当责令限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主”。

   最后,以法律顾问制度、公职律师制度、公司律师制度、社会律师制度为载体的现代社会发达的法律服务体系以及其他公共法律服务体系,也可以发挥对于社会规范备案审查的主力军作用,且实践中已有一些有益的探索,如驻村律师制度、社区律师制度等。

   最重要的是,中国目前正在强力推进的全面依法治国的法治化实践,为对各种社会规范进行备案审查提供了坚强有力的政治支持和制度保障。


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本文责编:陈冬冬
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