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刘作翔:建立我国社会规范的备案与审查制度

更新时间:2021-10-17 00:17:57
作者: 刘作翔 (进入专栏)  
如何理解社会规范,社会规范的范围如何界定,以及社会规范有哪些类别,这是我们首先必须厘清的问题。

   (一)社会规范的概念和范围界定

   什么是社会规范?这也是一个目前没有取得共识的概念。从原本含义讲,所有的规范都是社会规范的组成内容,法律规范也是社会规范的一种。德国法社会学家托马斯·莱塞尔指出:“事实上,法律是社会规范的特殊形式。”在早期社会,规范合一,混沌不分,后来逐渐地分出道德、法律、宗教、禁忌等。因此,早期的各类规范都是社会规范的子概念。但由于社会的发展,法律规范逐渐在社会中占据主导地位。由于法律规范的特殊性和重要性,人们将“法律规范”从社会规范的概念中剥离了出来。莱塞尔指出,在“将法律阐释为社会规范的一种形式”之后,又出现了“关于将法律规范同非法律规范进行区分”的问题。目前,人们在讲到“社会规范”概念时,一般是不包含法律规范的,这反映了法律规范和社会规范概念的发展和演变过程。《法治社会建设实施纲要(2020—2025年)》提出了“加快建立健全社会领域法律制度,完善多层次多领域社会规范”,正式确认了“社会规范”的概念,并且将“社会领域的法律制度”和“多层次多领域社会规范”作为两种规范形态分别表述,又将“居民公约、村规民约、行业规章、社会组织章程等”列举为“社会规范建设”的范畴,这是社会规范理论取得的一个很大的进步,有助于厘清法律规范和社会规范的不同意涵及其范围。

   按照概念剥离的现状,在制定法国家,法律规范和社会规范是有其各自的界限的。法律规范是由有立法权的国家机关制定的,社会规范是由社会自身产生的或由社会组织制定的。由此,笔者对社会规范作以下界定:社会规范是指由社会自身产生的以及由各类社会组织制定的规范类型所形成的体系性组合或集合。社会自身产生的规范类型如习惯规范和道德规范。除了习惯规范和道德规范外,社会规范的很多类型是由各类社会组织制定的。社会组织作为主体所制定的规范样式很多,表现形式也很多。

   (二)社会规范的分类

   从社会规范的表现形式来看,社会规范体系可以分为以下五大种类:第一大种类是习惯规范;第二大种类是道德规范;第三大种类是宗教规范;第四大种类是社会组织自制规范;第五大种类是各级政治权威机关(包括各级党的机关,国家立法机关、行政机关、监察机关、司法机关等)制定的专门用于管理内部成员的自制规章,这些自制规章区别于前面所说的狭义的用于外部的“规范性文件”。在上述第四大种类社会组织自制规范中,还可以再具体细分为以下四类:第一类是人民团体、社会团体的章程和规则;第二类是大学以及其他类型的学校等教育机构的章程和规则;第三类是企事业单位制定的自制规章,这些自制规章有些是对内部成员的,有些是有外部效应的;第四类是基层群众自治组织制定的村规民约、居民公约、管理规约等。要建立社会规范的备案审查机制,就要从以上社会规范的不同表现形式入手,采取不同的审查手段和机制。

   (三)社会规范与规范性文件的关系

   首先,就规范性文件和社会规范两个概念来讲,是不能划等号的两个不同范畴的概念。社会规范表达的是一种规范形态,一种规范内容;而规范性文件表达的是一种文件类型,或者说是一种已经文字化了的规范表现形式。在社会规范体系的五大种类中,前两种是习惯规范和道德规范,这两种规范是由社会自身产生的规范类型,不是由哪个主体、哪个组织制定的,很难形成一种文字化的表现形式,也就很难成为规范性文件,因此,就很难成为备案的对象。但是,其一,习惯和道德在法律中已经成为行为依据和规范依据,在行政处理、民间调解、司法审判过程中要接受判断和审查;其二,现代社会尤其在中国,出现了习惯规范和道德规范成文化的现象和趋向,一旦将习惯规范和道德规范文字化即成文化,就具备了规范性文件的特征,就应该纳入规范性文件的范畴,进行备案审查。因此,笔者认为,对于常态的、非文字化的习惯规范和道德规范,不存在备案之可能,但存在审查之必要;对于已经文字化了的习惯规范和道德规范,其已经具备了规范性文件的特征,应该纳入备案审查之列;其他三种社会规范类型即宗教规范、社会组织自制规范、各级政治权威机关制定的专门用于管理内部成员的自制规章,都是以文字化的形式表现的规范类型,这些规范类型属于规范性文件的范畴,应该作为备案审查的对象。

   其次,就备案审查的原意来讲,一般是指事先审查。但是,由于社会规范的复杂多样,就需要根据不同规范的性质,确立事先审查、事中审查、事后审查等不同审查方式,以应对不同事项之审查。

   (四)将习惯和道德纳入备案审查范围的必要性论证

   将社会自身产生的规范类型——习惯和道德纳入社会规范体系的范畴,是国际学术界的通例,一般不会产生歧义和异议。但如果将其纳入备案审查范围,可能会产生一些分歧意见。

   如前所述,习惯是一种社会自生的社会规范类型,不是由哪个主体、哪个组织制定的,它是一种历史的、文化的、传统的积淀和传承,是人们在社会交往中形成的并被人们所约定俗成遵守的规范类型,这种规范类型的生命力极其顽强,但也随着时代的发展而发生着流变;习惯从表现形式上是不成文规范形式。因此,从其规范形式来看,很难对其提出备案的要求。

   但是,在社会生活实践中,习惯又发挥着一定的规范作用和功能,因此,在特定情况下,对其进行审查是必要的。对习惯的审查一般可以体现在行政处理、民间调解、司法审判过程之中。《民法典》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”这样一条规定,不仅适用于司法调解和司法审判,也适用于行政处理和民间调解等其他调解方式。《民法典》第10条对于习惯的适用确立了一个判断标准,即“不得违背公序良俗”,这样一条判断标准其实就是对习惯的审查标准,即在社会实践和司法实践中如果涉及到适用习惯问题时,要看拟适用的习惯是否违背公序良俗。如果不违背公序良俗,可以适用;如果违背公序良俗,就不能适用。至于如何进一步地判断是否违背公序良俗,就要结合具体的社会环境作出具体判断。

   一般地,我们说习惯是一种社会自生的不成文规范形式。但是,现代社会出现了一种将习惯风俗等文字化即成文化的现象。比较典型的像江苏省泰州市的姜堰市人民法院,为了使民间的习惯风俗在司法审判中得到很好的适用,姜堰市人民法院审判委员会于2007年2月6日通过了《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见(试行)》。这样一个“指导意见”,将民俗习惯引入司法的相关问题都作了规定。此外,姜堰市人民法院还制定了六个具体的“指导意见”,分别是“婚约返还彩礼”“赡养”“分割家庭共有财产”“商事”“执行”“保密”,并对有的“指导意见”专门作了详细的说明,其中尤以“婚约返还彩礼”的指导意见为典型。

   这种将民间风俗习惯以“指导意见”的文字化形式表现出来的做法,本身就是一个悖论。按照习惯的本身特点,应该是一种不成文规范形式,是否违背公序良俗,应该由法官在审判实践中自由裁量。但是,从现实情况来看,如果将对习惯的判断权完全交给法官,就会出现大量的同案不同判的情况,有违司法统一的实现。因此,这是一种无奈的现实的选择。对于这一类已经文字化的习惯规范,应该纳入备案审查制度。具体备案审查机制的建立可以参照法院系统规范性文件的备案审查制度,即向产生它的人大常委会备案,由产生它的人大常委会进行审查。

   如同习惯一样,道德也是一种社会自生规范,是社会规范体系中一种很重要的规范类型。道德规范在每个社会都存在。道德是人们的一种认知体系和内心体验,是一种观念形态,这种观念形态指导着人们的行为和行动,因而道德也是一种规范形式。道德从表现形式上也是不成文规范形式。因此,从其规范形式来看,也很难对其提出备案的要求。

   但是在社会实践中,道德发挥着重要的规范作用和功能,因此,在特定情况下,对其进行审查是需要的和必要的。而且,在特定情况下,道德规范可以作为判断民事活动的法律原则或裁决规范,如《民法典》第7条“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺”,第8条“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗”,第86条“营利法人从事经营活动,应当遵守商业道德,维护交易安全,接受政府和社会的监督,承担社会责任”等规定。以上条款中的“应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺”“不得违背公序良俗”“应当遵守商业道德,维护交易安全,接受政府和社会的监督,承担社会责任”等,既是行为规范,也是裁决规范,在特定情况下作为民事活动的法律原则或裁决规范。因此,对道德规范的审查,也体现在行政处理、民间调解、司法审判等过程之中,这些民事法律原则既是对于道德规范的判断标准,也是对道德规范的审查标准。

   如同习惯规范一样,一般地,我们说道德是一种社会自生的不成文规范形式。但是在现代中国,道德规范也有一种成文化趋向,比如有些部门、机构发布一些道德条款,一些行业还制定了职业道德规范或准则。这种将道德规范成文化的做法也是一个悖论。道德从本质上讲是人们内心的一种认知,一种内心的道德信念,这种道德信念支配着个人行为,体现在个人方方面面的行为过程中。按照道德的本质和特点,应该是一种不成文的规范形式。但是对于这种已经成文化的道德规范,就产生了备案审查的需求,应该纳入备案审查制度。由于制定成文化的道德规范主体众多,不好有一个划一的备案审查机制,应该按照不同的制定主体分别建立备案审查制度。基本的备案审查原则是,每一个成文化的道德规范都有其制定主体,按照中国目前现实中的网格化网络结构和组织体系,由其制定主体的主管机构进行备案审查。

  

   三、为什么要建立社会规范备案审查制度?

  

   (一)对社会规范进行备案审查是实现国家和社会生活法治化的内在要求

   党的十八届四中全会提出的把所有规范性文件纳入备案审查范围,这个“所有规范性文件”首先是指那些狭义的“规范性文件”,也包括除狭义“规范性文件”之外的广义的“规范性文件”。按照笔者对于当代中国规范体系的理论解释和结构分类,当代中国的规范体系分为法律规范体系、党内法规体系和党的政策体系、国家政策体系、社会规范体系。从这样一个规范体系的划分来看,“规范性文件”理应包括“社会规范文件”在内。

党的十八届四中全会还提出了实现“国家和社会生活法治化”和“努力实现国家各项工作法治化”的重大命题。如何理解这一重大命题?什么是国家生活的法治化?什么是社会生活的法治化?这是我们应该思考的问题。一般提到法治化这一命题,人们习惯于将法治化理解为法律化,我们需要对此进行反思。笔者的思考结论是:法治化包含了法律化,但不只是法律化,只要涉及国家和社会生活中的政治生活、经济生活、文化生活、民生生活等领域的重大方面,都有一个规范化、程序化、制度化、法治化的问题。法治化并不意味着所有的规范类型都变成法律,不意味着只靠单一的法律规范体系治理国家和社会,更不意味着消除法律和法治之外的其他规范类型和秩序结构,这既不符合法治化命题的内涵,也不符合人类社会多元化客观现实下产生的多元规范和多元秩序的实然状态,而是要求各种规范类型和秩序结构都要符合一系列法治原理、法治原则、法治精神的要求,也即《法治社会建设实施纲要(2020—2025年)》提出的“使社会规范制订和实施符合法治原则和精神”,发挥多元规范在国家和社会治理中的作用。体现法治原理、法治原则、法治精神的法治化意指在人们的行为和行动的不同领域,首先要有规则,而且这个规则必须是制定的好的规则,即所谓“良法”;在规则确立和制定之后,就要严格地遵守和执行这个规则,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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