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马岭:辨析差别:礼治与法治之异

更新时间:2021-10-06 15:13:01
作者: 马岭 (进入专栏)  

  

   内容提要:我国的法治建设可适当借鉴礼治,但礼治与法治仍有明显差异:在目的方面,法治在维护社会秩序的基础上保障人权,礼治在维护社会秩序时往往否定基本人权;在对象上,法治平等待人,礼治差别对人;在主体上,法治的主体主要限于国家权力,礼治的主体则包括所有人;在范围上,法治有边界,礼治则无禁区;在手段上,法治反对严刑峻法,也不迷信说教,礼治则重教化,但预防性与残酷性并存。古为今用之“用”应是礼制的讲规则、重制度之精华,而不是礼义中的贵贱等级等糟粕。

   关键词:礼治;法治;治理;借鉴

  

   2019年10月31日中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》,既提出要“完善弘扬社会主义核心价值观的法律政策体系,把社会主义核心价值观要求融入法治建设和社会治理,体现到国民教育、精神文明创建、文化产品创作生产全过程。”又提出要“推进中华优秀传统文化传承发展工程”,如何结合二者?笔者认为,首当其冲的是要辨析中华传统文化中何为精华(可被今天的法治建设所吸收借鉴),何为糟粕(是法治建设的障碍),如中国传统社会是礼治社会,而我们目前正处于传统社会向现代社会的转型期,礼治是否可以“古为今用”?笔者认为可以,关键是用什么,怎么用。

   礼治和法治有诸多相同点,如二者都是规则之治,都具有体系性、规范性、制裁性、公正性、神圣性、指引性、程序性、稳定性、公开性等,令我们深信中国法制现代化的前途是光明的,礼治与法治并不是完全对立的;但也应当冷静地看到二者也不是完全相同的,而是存在相当大的差异,充分认识这些差异对于我们将中华优秀传统文化纳入今天法治建设和社会治理的现代化进程是十分必要的,它将提醒我们对法治之路的艰难曲折有一个较为客观冷静的判断。

   礼治与法治存在于不同的社会背景之中,礼治是传统社会的规矩,法治是现代社会的规范,二者的不同主要表现在以下四个方面。

   一、礼治与法治的治:目的不同

   法治在维护社会秩序的基础上强调保障个人权利,礼治在维护社会秩序的同时往往否定个人自由。虽然法治和礼治都追求社会的公平正义,都要维护社会秩序,但法治只是将秩序作为其基本价值,除秩序外,法治还追求自由、平等,追求人的解放,法治的目的是解放人,给人以自由。当然法治社会的自由并非为所欲为,而是法不禁止才自由,但它的最终目的是为了保障人权,实现自由。

   如果说在法治中秩序只是基本的、基础性的,那么在礼治中秩序则是最根本的、最高的,这种“秩序至上”之礼在实际生活中往往压抑人性,剥夺人的自由,宋以后更是到了“存天理、灭人欲”的地步。礼治为了社会秩序可以毫不犹豫地牺牲个人自由(主要是下位阶的个人),有时甚至能顾及个人利益时也往往不顾及,能兼顾个人自由时往往也不兼顾。如婚姻取决于父母之命、媒妁之言,固然是为了传宗接代,维系血缘家族的利益,为此牺牲个人的婚姻幸福也可算作一种交易,但动辄对违规者处以杖刑、甚至沉塘等残酷制裁,则反映了在礼治中秩序之重,人权之轻,二者比例严重失调。同时,礼的内容过于繁琐,太多的繁文缛节把人们的注意力引向无足轻重的小事,如女子要笑不露齿,话不高声,走不动裙;对饮食(吃)、衣饰(穿)、房舍(住)、舆马(行)的细致规定,“每一细微的部分无不经过缜密的考虑与有系统的设计,所以别贵贱辨等威者,可谓无微不至。”这些行为在现代社会中基本属于个人自由,尽管可能受一定的行业规范约束——如有的单位上班要求穿工作服,但不是所有单位上班都要求穿工作服,即使要求穿工作服也只限于上班时间,下班以后则穿着自由;有的属于礼仪规范(如社交场合的穿着)或养生知识(怎么吃的科学),而住房及交通工具则由个人的经济状况和爱好决定,没有统一的社会要求,个人自由的空间明显扩展。虽然儒家主张通过修身齐家来治国平天下,是以小见大,但在现代人看来却是顾此失彼,甚至是因小失大。礼的核心是秩序,为此即使牺牲众多(不是一点)个人利益,也是舍小家为大家,所以人人都要“克己”以实现社会大同(“克己”过度即压抑个性)。儒家的礼在当时的社会或许有一定的合理性,但在现代人看来是不给人任何自由喘息的空间,是对人性追求自由的粗暴否定。

   二、礼治与法治的治:对象不同

   法治之治平等待人,礼治之治差别对人。法治的治理对象包括所有人,对各级各类当权者以及不当权者,有法必依,执法必严,违法必究,法律面前人人平等。法律不仅治民,而且治官。当权者因职务需要可以享受一定特权(如美国总统出行有“空军一号”),但这些特权不仅是法定的,有限的,而且是受公众监督的(如媒体的虎视眈眈),若有滥用特权的嫌疑,议员的质询、法院的审查都可能启动。同时,当权者因为当权其权利也受到较多限制,如财产必须公开而没有完整的隐私权,等等。法治相信人皆有善恶,在这方面人与人没有本质差别,权力人并没有什么特别高尚的道德操守,教化根本不足以抵挡权力对他们的腐蚀和诱惑,即使对圣君贤人廉吏也不能放松制度的监督和制约,不能放任他们在行使权力时为所欲为,也需要不留面子地严格督察。法治不相信圣人的存在,即使最优秀的人也难逃任性的本能,也可能利益熏心,一旦拥有权力也都可能滥用权力,也需要用法的理性、规范性、强制性加以约束。

   而礼治相信人群中总是有正人君子,把他们挑选出来治理国家,教化百姓,就能实现社会和谐。礼治的核心是人有三六九等,有圣人、常人、小人之分,其手段是通过将人分门别类,再区别对待,以达至贵贱等级、上下有别。大家各就其位,各安其份,这种“以秩序为先的观点,是以对等级秩序的服膺为前提的”。在长期的政治实践中,礼义、礼教的对象虽是所有人,但礼制的治理对象主要变成了民,其次是吏,最后才是君。法治之法强调法律面前人人平等,法律约束一切人,包括大大小小的权力人;礼治之礼强调礼制面前人人不平等,礼也约束一切人,但约束的力度随人的身份等级由下而上逐渐递减。礼治虽然强调对全社会的治理,但它是重治民,轻治官,少治君,或者说治民、治官、治君的手段是完全不同的,“治民”时管的宽,治的严,罚的重;“治官”时网开一面,赋予特权;“治君”时温良恭俭让,寄希望于其道德自律,对最高权力的约束软绵绵、有气无力。“君权至上”是儒法两家的共同点,其差别仅仅在于,“儒者谈‘君臣父子之礼’,而法家只说‘君臣上下之分’。角度略有不同,但强调君臣名分之别,都不含糊。”因此法家是人治与刑治相结合,儒家是人治与礼治相结合,人治是二者的共同特征。礼约束君、塑造君时,给君定的规矩虽细密但软柔,根本无力约束君权的膨胀;而礼在约束民、塑造民时,给民定的规矩既细密又严酷,使民的自由所剩无几。总之,“劳心者治人,劳力者治于人”,劳心者是礼治中治的主体,劳力者是礼治中治的对象,八议、官当就是特权法的典型。

   儒家的君子、小人二分法剥夺了“小人”参与管理国家的资格,而法治赋予所有人平等的政治权利,不论其在道德上是小人还是君子。法治社会也强调选贤任能,也认为社会中德才兼备的君子更适宜成为掌权者,但谁来选?礼治社会是自上而下地选(谓之“伯乐选千里马”),而最上之国君只能依血缘继承,这就不可避免地与人治相结合。而法治社会是自下而上地选,肯定了在下的劳力者有基本的判断能力。随着市场经济的发展、社会分工的细化、教育的普及,普通民众甄别精英的能力以及参与社会公共事物管理的能力都较之古代社会大为提高,今天的世界潮流是民主,圣人的时代已经成为历史,平等观念已成为时代主旋律,于是人人都有选举权和被选举权,人人都有进入公职、参与国家或社会管理的权利,作为个体的人越来越独立自主,他们已经不是愚民、草民,要管理他们不仅要使由之,而且要使知之。作为社会公职的权力人已经很难被特权阶层长期垄断,民选精英取代血缘贵族是大势所趋。

   法治社会并非不注重社会秩序,但它建立起一套不同于礼治秩序的新秩序,其重点是辨识行为,不问行为人的身份,不是通过确认身份而是通过规范行为来保障秩序,通过对各种各样的行为进行分类来维护社会安定。如法律首先明确哪些是受法律调整的行为,其余是法不禁止即自由的行为;在受法律调整的行为中,哪些是受刑法调整的,哪些是受民法、经济法等调整的;法律尤其对权力秩序作出了非常细致的规范,而不像礼治那样对权力只停留在劝诫的层面——礼治总体上对权力人以教化为主,制度上宽松放任,以致滑向人治。法治强调同等情况同等对待,不同身份的人应遵循相同的规则,违者受同样的惩罚;礼治强调同等情况区别对待,区别的标准就是身份,“家族和社会身份是礼的核心,也是儒家所鼓吹的社会秩序的支柱”。因此同样的行为因其身份不同而受不同的惩罚,如一般的骂人可能只受道德谴责,“但骂祖父母、父母则是绞罪。且列入不孝重罪,在十恶之内。” 通奸、尤其是女性尊位者与男性卑位者的通奸在传统社会不仅具有奸的丑恶,而且有“犯上”之嫌,奴奸良处罚重,良奸奴处罚轻,“明清律奴奸良人妇女加凡奸罪一等,强奸由绞加至斩。良人奸他人婢,减凡奸罪一等。”同时对不同辈分之间的通奸的处罚“远远重于同辈之间的处罚。近亲血缘间的通奸比远亲血缘间的通奸处罚的重。”在法治社会,通奸(不论尊位与卑位或辈分高低)通常也是不道德的,但不属于刑事犯罪(与未成年人有性行为等除外),一般由道德舆论进行谴责。法治社会对于不合道德的行为不用法律处罚,只启用道德制裁,这在传统社会看来是不公平的,是姑息养奸,但传统社会对此类行为的严厉处置在现代法治社会看来,则罚的过重,是非人性的、反人权的。

   法治社会也并不完全排斥差序格局,但不是一般法律意义上的差序格局(在一般法律意义上主张人人平等),而是权力配置的差序格局。权力体系中的位置上下高低是严格明确的,各就其位,各谋其职,分工制约,总统、总理、省长、市长、县长、局长、处长、科长、议员、法官,所有权力人都有自己明确的职权范围,绝不可逾越“身份”,其“定位”之严格比礼治下的权力规范有过之而无不及,不仅“下”不能犯“上”,“上”也不能侵“下”。法治对权力人的权力行为盯得紧,管得严,虽也赋予总统、总理、一般政府官员、法官一定的自由裁量权,但法律对裁量的范围有较为明确严格的限制,如法官的自由裁量权限制在一定幅度内,而不是普遍性地自由裁量,更不是照顾人情、关系,也不能顾及民愤。对行政裁量的效果规定了严密的监控体系,事后的监督不仅制度化,而且公开化、民主化。礼治强调的是“上”要尊重、体恤、爱护“下”,但这只是道德要求,法治要求的是上下级的权力范围由法定,双方权力有大有小,但在互不侵犯这一点上,彼此是平等的。同时,礼治对社会实行的“综合治理”,虽有协调全面之长,但也有过于笼统之短,难以适应现代社会专业管理的精细分工之需要,如礼治社会中的最高权力集立法、司法、行政于一身,即使是地方官(如县令)也是既负责收税又管理治安,还兼职判案,行政与司法不分;在诉讼结构上,裁判与追诉不分,发现犯罪后立案并对案件进行侦讯、收集证据又进行判决的是同一个或同几个官员。

   三、礼治与法治的治:主体不同

法治的主体主要限于国家权力,礼治的主体几乎包括所有人。法治的治其主体一般是国家机构,包括法院、政府、议会等;礼治的治其主体要广泛得多,既包括国家机构,也包括社会力量,乃至为人父母及一切尊长者。不仅君主有权依据礼义治理天下,诸侯或地方长官有权根据礼制及皇帝意志治理一方水土,而且宗族长辈、家长等一切上位者对其下位者均有治的权力。如作为“一族的人格象征”之族长有权执行族规,以“教训、惩罚有伤风化者”,老人对许多纠纷都有裁判和协调的权力;主人有权惩罚仆人,(点击此处阅读下一页)


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