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马岭:辨析差别:礼治与法治之异

更新时间:2021-10-06 15:13:01
作者: 马岭 (进入专栏)  
如《红楼梦》中的王熙凤有权将下人“拉出去责打二十板子”,革下人“一月银米”。小姐有权收拾丫鬟,具体形式有责骂、针扎、罚跪、罚站、打耳光,将其许配给丑或穷或有残疾的男人,等等。父母有权打骂子女(“棍棒底下出孝子”),丈夫有权殴妻(“三日不打上房揭瓦”),兄长有权管教弟妹(长兄如父,长嫂如母),妻有权支配妾,妾“以正室为女主”,“处于妻的权力之下,理当敬谨奉事,所以妻得驭妾,殴杀减罪。”等等。由于社会等级秩序严明,人人活在礼的关系网中,任何人都有与其对应的上位者,绝大多数人也都能成为别人的上位者,因此任何违反礼制的行为都有人管(且就在身边),都可能被其上位者惩罚(最上位者之君主只受天罚)。即使一人之下万人之上的臣子,也是君要臣死臣不得不死;而一个底层村民虽受官府、族长、老辈层层管束,但在家里也有“当面教子、背后教妻”的权力,其妻对子女也有一定的管理和惩罚权。“沿袭先秦宗法传统社会而来的,包容性、弥散性极强的礼制”,满足了当时政府正式机构“郡县”以下“乡里”组织的“家族·乡土”社会结构的需要,在中国传统农业社会国家力量有限的情况下,由于借助了“礼”的形式,社会权力系统(家族、宗族)的运作有效地调动了各种管理积极性,维护了当时社会秩序的稳定。但社会权力的泛化(人人有管制他人之权)也有很大的副作用,即几乎人人失去自由,社会失去活力。

   法治社会并不排斥社会力量,如法律赋予社团一定的管理权、处罚权,从企业到媒体,其民有性质决定了社会权力的广泛存在,基层自治发挥了民众自我管理、自我教育的潜能,这些公民社会的组织、职权、作用虽然都纳入了法治的范畴,但法律仍然给其自治留有广阔的空间。在法治社会中,社会权力在保障人权、制约公权方面有十分重要的功能;在礼治社会中,社会权力更是发挥着极大的维护秩序之作用,二者都在一定程度上代替了国家的部分管理职能,减轻了政府的负担。但法治社会以保障人权为宗旨,社会权力不得侵犯个人自由,因此传统社会的权力在法治社会受到法律的较多限制,如家长对成年子女的许多权利都被取消(不得干涉其婚姻自由等等),族长、老者的权力也往往失去了法律的支持,保留下来的社团权力、村民自治权力等通常也主要发挥着保护(而不是压迫)人权以抵制国家权力侵蚀的作用。

   四、礼治与法治的治:范围不完全相同

   法治的治理范围是有节制的,礼治的治理范围则漫无边际。法治虽然是一个系统工程,但并不是治理社会的全部工程,社会还有一些需要治的领域是法难以触及的,因此除法之外,还有道德、宗教、习俗等多条途径存在,用以调整社会的各个方面,如法治社会中指引人们“行为”的是法律,而关怀人之“灵魂”的功能在很大程度上是由宗教来承担的。法治明确划分出法律的禁区(思想自由、信仰自由、良心自由都是法律不能干预的),从而为个人留有较为广阔的自由空间,表现出对人权的保护和尊重。但这些在法律上“绝对自由”的领域,社会并非完全放任,而是让位给道德、宗教等,由其以更细致、更柔软的方式加以“引导”(非强制)。因此法治并不排除道德、宗教的作用,而是与之相辅相成,携手共进。但尽管如此,法律仍然是法律,道德依旧是道德,各自的领域是基本清楚的,违背法律由法律制裁,违背道德受道德谴责。而在礼治社会中,法律与道德的界限往往不清,是否违反法律以及是否需要受法律惩罚经常要用道德标准去评判,违反道德经常要受法律甚至刑法制裁。

   礼包含了法但不限于法,礼的内容比法丰富得多,礼治不但是一个系统工程,而且是一种“综合”治理,礼治社会中的所有规范(宗教的、道德的、伦理的、法律的、习俗的)都被打包在“礼”中(大“礼”包)。礼治效法自然,“将礼教、风俗、道德、法律融为一体”,“即兼用各种手段而使其形成有机的整体,各自发挥不同的、不可替代的作用。”“把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起,所有这些东西都是道德,所有这些东西都是品德。这四者的箴规,就是所谓礼教。”“中国古代的礼, 渊源于初民社会的各种风俗、习惯、禁忌等规则;这说明,礼具有很大的包容性。”然而这种包容性与现代社会的专业性分工不甚吻合,如《礼记·曲礼》中所说:“道德仁义,非礼不成;教训正俗,非礼不备;分争辫讼,非礼不决;君臣上下,父子兄弟,非礼不定;宦学事师,非礼不亲;班朝治军,莅官行法,非礼威严不行;祷祠祭祀,供给龙神,非礼不诚不庄。”其中“道德仁义”、“教训正俗”是意识形态宣传,是道德教育;“分争辫讼”属于刑法、民法、诉讼法的范畴;“君臣上下”是行政法性质的国家组织法;“父子兄弟”有的涉及婚姻法,有的仅是家庭伦理;“宦学事师”是公务员法;“班朝治军、莅官行法”是军事法、行政法;“祷祠祭祀、供给龙神”有些是宗教法,有些是宗教社团内部的章程规范。可见法治只管法律范围内的事,礼治则什么都管,礼不仅指导法律制度的运作,而且统管一切——礼渗入到法律、道德、习俗、宗教、家规等各个方面,不论是政府还是民间,大到君臣关系,小到婆媳相处,礼几乎无孔不入。礼治没有禁区,礼散布在空气里,缠绕在每个人的身上,饮食起居,吃喝拉撒,礼对所有行为都有讲究,甚至思想、情感、喜怒哀乐也都要符合礼的规范。如在丧礼的哭灵仪式中,“哭也有讲究,古代孝子自父母死到殡,必须哭不绝声,宾客吊唁时更是必须大哭。哭时要带回音,表示悲切。还要哭的面色发黑,要扶着孝棍才能站起来。”礼不仅包含了法,而且高于法。在中国古代社会,“一旦礼与法有所冲突时,重礼坏法的皇帝不失为仁君;以礼破例的官吏不失为循吏;以礼违法的百姓也不失为义民。相反以律违礼者,则会被人们视为暴君、视为酷吏、视为刁民。礼教造就了顺民,也造就了清官与明君,这便是礼教的威力所在。”即便以身试法(如为亲人复仇)也可能获免,“大唐律条在列女面前一一失去了效用,成为道德的附庸。”这种礼高于法的制度格局对我们今天的影响,从正面意义上看,与法治中“法律原则高于法律规则”、“上位法优于下位法”等基本制度相似;从负面作用来看,则可能存续“以礼违法”的陋习,如在现实生活中许多人依然认为道德高于法,实质正义大于程序正义,法律不是最高的,执法、司法、守法时一旦法律与道德发生冲突,法律就可能被道德所代替,以致有法不依(依道德)。少数社会精英自恃有道德的正义性做支撑,有公众的支持做后盾,从而公然地违法抗法,他们将法律等同于政治,等同于统治阶级,等同于权力,以为对抗法律就是对抗权力。这种行为和观念表面上看很新潮,很时尚,实际上非常陈旧,烙着旧思想、旧道德的深深印记。

   五、礼治与法治的治:手段不同

   礼治重教化,由于礼治的很多内容属于伦理道德,意识形态,其治理手段也就充分发挥了文化的作用。礼是预防性的,其手段偏于柔软而不那么生硬,通过教育使礼深入人心,内化为人们自觉的行动。在“君子喻于义,小人喻于利”的社会评价下,个人利益通常令人羞于启齿,斤斤计较往往有损君子形象,自我节制、礼让他人形成社会风气,这无疑鼓励了息事宁人,化解了许多争端是非,极大地缓和了社会矛盾。但正如《唐律疏议》明确提出的“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,仅仅靠道德教育是不可能统治国家的,软的一手不起作用时,硬的一手就应运而生,儒家反对不教而诛,主张先礼后兵,礼教一旦不成,随之而来的刑罚往往十分严酷,此时儒家便转向法家,“外儒内法”一直是我们传统社会事实上的治理方式,礼治接纳并融合了专制统治的残酷性,因此“礼”在相当程度上是靠刑来支持的,与其说是“以礼入法”,不如说是“礼刑结合”。“礼是为维护秩序而立。而刑则是为惩罚非秩序而设。”如在礼治社会中卑幼的婚姻由父母等长辈主婚,“违者杖一百”,即是用刑罚(“杖一百”)来维护礼的实施。

   法治也有惩罚,但惩罚的残酷性大大降低了,主要表现为刑罚对人的基本尊重(如废除一切酷刑,罪犯也有人格尊严、信仰自由、通信自由等)。法治也并非不讲教化,但不过份依赖教化,文化固然有力量但不是万能的,道德的自觉性在乱世的礼崩乐坏之下往往全面崩溃,严刑峻法也失去了威慑作用(已到了“民不畏死奈何以死惧之”的地步)。因此法治既不搞严刑峻法,也不迷信教化,而是通过民主程序制定出严格、细致且公正的规范,在保障人权的同时又为其划出具体的界限,并由独立的司法权保障其得以贯彻实施。

   结语

   综上所述,礼治之所以在现代社会无法持续下去,主要不在于其制度或教化手段跟不上时代,而在于它的核心部分——礼义出了问题,它设计的“君君臣臣父父子子”既不讲平等,也不讲自由,其所宣扬的秩序规范与现代法治崇尚的基本人权格格不入,礼治与法治的最大区别在于其指导思想的不同。当我们今天重新审视传统社会的礼治时,固然要“古为今用”,但“用”的应当是礼制的讲规则、重制度之精华,而不是用礼义中的贵贱等级之糟粕。当然,礼义的内容也要具体甄别,如“三纲”(君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲)应当摒弃,“五常”(仁、义、礼、智、信)可适当保留,“家长制”应当抛弃,“仁政”和“德治”可适当吸收(有些甚至可发扬光大)。同时,礼的许多内容作为个人道德修养的精神指南,在日益重视心灵关怀的现代人看来亦可圈可点。

  

   马岭,中国社会科学院大学法学院教授

   来源:《学习与探索》2021年第9期。注释略。

  


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