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童之伟:中文法学中的“权利”概念

——起源、传播和外延确认

更新时间:2021-10-05 12:57:42
作者: 童之伟 (进入专栏)  

   内容摘要:现代中文法学的权利概念有其特有的学格特征,不是任何外文法学对应名词的简单翻译。“权利”的出现适应了19世纪中叶中国社会应对中外关系大变局的现实需要,其本身也是中西、中日法文化交流的产物。外延复合型权利如果真得到透彻研究,人们会发现它其实就是指称权利权力统一体的法权。外延单纯型权利起源于我国本土,与中国现行法律制度高度吻合,应确认为中文法学权利概念之正朔。为了系统、严格地区分权利和权力,宜以实质分类标准取代形式分类标准。中国法学基础性研究的重点首要应该是权利、权力和义务本身,其次才是它们之间的关系。

  

   关键词:权利  权力  权  法权  中文法学

  

   本文的主要研究对象是以汉语“权利”一词为本源和载体的权利概念,且基本限于讨论其外延,一般不涉及权利的本质(或内容、实质),虽然前人对此已多有研究。[1]20世纪之前,中国法律研究的主要成就在律学。大体成形于清末民初的近现代中文法学[2]继受了传统律学的相关精华但又同后者有重要区别。近现代中文法学是中国法律研究活动与西文法学直接间接交流互动的产物,它与传统律学的最主要差别,是特别重视在认识基本的法现象的基础上形成若干抽象概念并以其为依托形成解释全部法现象的理论体系。“权利”一词出现在先秦,但其作为近现代中文法学的基础性概念,它却是“权”字包含的特殊历史文化积淀和长期处在中西、中日法文化交流激荡的前沿得以发展演化的结果。本文无意多谈与“权利”外延纠缠在一起的权利本质和与“权力”的区别等问题,只拟集中笔墨在细节上还原中文“权利”一词的起源、传播过程和法学者对其外延的认识的历史,努力做到正本清源。希望此举有助于推动当代中国法学界就“权利”外延取得必要共识。

  

   一、“权利”在权字内的孕育和降生

  

   中国在先秦文献中就出现过“权利”一词,但它只是历史文献中较罕见的文字组合,指权势、财利、权衡,同近现代法学中的权利概念没有直接的传承关系。先秦和汉代文献中较引人注意的“权利”用法有:“夫民之情,朴则生劳而易力,穷则生知而权利。易力则轻死而乐用,权利则畏法而易苦”;[3]“是故权利不能倾也”。[4]“接之以声色、权利、忿怒、患险,而观其能无离守也”;[5]司马迁也在权势财利的意义上说到了权利,如“以权利合者,权利尽而交疏”。[6]

  

   历史地看,“权利”出现后的两千余年间,很少有文献使用,所以,不仅从《尔雅》到《康熙字典》都没记载它,19世纪中叶之前乃至之后数十年间为数已不少的华英和英华等新型字典也没有提到它,即使是在先秦和两汉的意义上。马礼逊《华英字典》系列是历史上最早的汉英和英汉字典,其中的《五車韻府》是基于康熙字典和中国学者手稿完成、按读音的字母顺序排列的英汉字典。《五車韻府》用英汉两种语言对权字的含义一一作了列举,其中,单纯英语解说部分对权字的解释首先是power,其次是authority,没提到right,汉英双语部分列举了从权、权臣、权诈、权谲、权衡、有权、权谋、权且共8个汉语例词和对应的英文解释,也没提到“权利”。[7]直到1865年再版的《五車韻府》,对权字的解说,仍然维持着上述格局。[8]马礼逊《华英字典》系列中的英华字典对right做的汉语解释依次是应当的、不错、不差、着、是、右、直,与汉语的权、权利均无涉。[9]

  

   稍晚于马礼逊字典系列,但也使用广泛的麦都思字典系列,对汉字权的解说和对英文right的解说,同样与汉语权利一词无缘。只是,麦都思《华英字典》对权字的解说,与从《尔雅》到《康熙字典》体现的传统比较吻合,即更看重它贴近原初的含义。[10]麦都思字典在对权字做解说时,先单纯用英文“a weight”(砝码、重量)、“to weigh”(称重量)、“to weigh circumstance, and act according to”(权衡而后动),一名词两动词做解说,然后才用汉英双语解说为“权势/power, authority”、“弄权/to get the power into one’s own hands”、“从权/to act according to circumstances”等6种意思,没有提到英文right或汉语权利。[11]麦都思的《英华字典》则对right这个条目,以英汉双语正面列举了其作为名词、形容词、动词的30多种含义和相应例词,其中的汉语部分依次为:应当的、道理、正理、王霸、义理、达道、正气、正、居正、直线、直角、不错、是、甚是、极是、右、匡正,等等,也完全未提到权和权利。[12]

  

   我们将会看到,现代中文法学的权利概念和汉语权利一词萌生于中国的1860年代。而以上资料表明,此前和当时的有代表性文献资料都表明,对应于英文法学right概念的现代中文法学里的权利一词,同先秦、两汉文献中偶尔出现过的权利二字并没有传承关系。

  

   那么,现代中文法学里的权利一词是何时何地形成的呢?根据已有的资料和已知史实,可以说,现代中文法学权利一词的出现虽与秦汉文献中的“权利”二字无关,但却同先秦沿用下来的权字有密切关系,实际上是权字吸纳英文国际法著作中right一词的含义后,英文法学right一词的含义先借居到权字之中,后来时机成熟时再从权字中剥离出来并获得名为“权利”的这一独立汉语载体的结果。下面试还原或再现right(权利)含义先融入权字中生长,后来从权字母体中诞下,成为中文法学权利概念的历史过程。

  

   权利作为法学名词出现在中国,是以19世纪中叶世界格局里中国社会生活和语言文化应对中外关系大变局的现实需要为背景的。单纯从语言文字沟通的角度看,中外交往到了较深入阶段,必然有一个如何准确理解和解说法律和法学名词right(权利)的问题。因为,权利是包括国际法在内的西方近现代社会生活和法律体系的基础性概念,这与它采用英文right做载体,还是法文droit、德语的Recht或任何其他语言做载体都没有多大关系。就英文法学right而言,它源于古德语rehtaz,而后者又源自拉丁文rēctus,本意是右、直。当年中国社会正确理解和运用权利概念,事关中外经济政治诸方面的正常交往和正当权益的维护,因而也成了汉译西文法学著作的关注焦点。

  

   从这个意义上说,在汉语权字与英文法学right 和法文法学的droit直接、间接最先发生联系的《海国图志》里,[13]林则徐的译员袁德辉、美国医生伯驾的译文对英文right(间接地还有法文droit,下同)的译法,实际上是不自觉地采用了一种解决汉译难题的方案:让权字不仅指代power(或authority),同时也指代right,从而在根本上刷新了权字的含义。从社会发展与法文化国际交流的宏观视野看,此举实际上是将英文法学的right(权利)含义强行放入汉语权字的指代范围。于是,在新生的中文法学体系内,right的含义与原有的权势、权柄含义相结合,转化成了在权字母体内的胚胎,这个胚胎生长成熟并在包含必然的偶然中获得权利一词作为独立载体后,就从母体中降生,成了中文法学的权利概念。这是后话。

  

   1839年《海国图志》的刊行,是英文法学中的right概念“投胎”权字母体,开始成长和向中文法学的权利概念转化的开端。袁德辉那段译文,实际上也主要是概述相关英文原著第292页中第一自然段及其中一个注释(137)的大意,即:“兵者,是用武以伸吾之道理”;“如此惟国王有兴兵的权,但各国例制不同,英吉利王有兴兵讲和的权,绥领王无有此权。”。[14]英文原本第292页正文加注释共含16个right(权利),6个power(权力),3个authority(权限)和1个authorise(授权),这全部共26个表述“权”的英文词在袁德辉的译文中只粗略地反映为1个“道理”和3个权字。[15]

  

   《海国图志》刊行25年后,丁韪良及其汉译《万国公法》大量采用以权字同时译power(authority)和right的做法,是对袁德辉、伯驾做法的继承和发展,同时也是right在权字母体内成熟,已难以与power(authority)在同一个母体内共处的标志。在权字母体内,以right一词之内容为基础逐步长成的新概念“胎儿”必须找到自己专有的载体,摆脱在权字的维度内混迹于power的状态,才能从权字母体中诞出,成为中文法学的独立权利概念。这是社会生活和语言协调发展不可避免地要遵循的逻辑,它在丁韪良汉译惠顿的《国际法原理》过程中的具体表现,就是译者对合格译文的追求。只要译者追求合格的译文,他就不能不设法将right译为权字之外的名词,以便区分于指代power的中文名称。丁韪良确实是这样做的,他在一部分用以汉译right的权字后加了“利”字,终于诞生了“权利”一词。对此,丁氏在1877年对其当年的思考过程和苦衷做过描述:“原文内偶有汉文所难达之意,因之用字往往似觉勉强。即如一权字,书内不独指有司所操之权,亦指凡人理所应得之分,有时增一利字,如谓庶人本有之权利云云。此等字句初见不入目,屡见方知为不得已而用之也。”[16]他造出权利一词后,还根据不同情况进一步具体将其区分为国法权利、人民权利、国使权利、私人权利、通商之权利等等。不过,按21世纪法学标准属于权利的现象,他在大多数情况下还是以权字指代的。

  

   丁韪良对“权利”诞生的背景和其情节的描述表明,近代中文法学的“权利”一词,从其起源看就不是西语法学名词的简单翻译,而是法学者为了与包含在汉语权字中的公共权力(即“有司所操之权”)区分开来而刻意创造的,专指“凡人理所应得之分”和“庶人本有之权利”。因而,近代中文法学的“权利”,是相对单纯的概念或名词,不像西语对应的概念或名词(如英语right法语droit、德语的Recht)那样,背负与“权力”和“法律”复杂的历史联系。法学史家一般都认为,有别于律学的中文近现代法学缺乏深厚法文化传统,但笔者以为,如果说中文法学还是有一些自己的传统的话,那么,其中最值得珍视的部分之一,是其“权利”这个概念在起源上就撇清了与“权力”的关系,独立开始了自己的生命旅程。

  

历史上第一次用权利一词汉译西语,是丁韪良汉译《万国公法》目次中的“国法权利”和相应正文中的对应文字。[17]在这部分,译者用中文权利一词翻译的是英文短语“His Majesty reserving the right to give to this state”中的“right”和注释所引法文“Sa Majesté Imperiale se?réserve?de donner l'extension intérieure qu'elle jugera convenable”这句话中的“se réserve de donner”(保留给予某某的权利),权利一词对应着英法两种文字中的相应名词。[18]此处之“国法”,指波兰被瓜分和分治但其仍可保留的民法典和刑法典。这是中文法学的权利概念在历史上第一次获得独立汉语表现形式,也是权利概念从其内容一度寄生的权字母体中诞出,以汉语权利一词为载体成为中文法学独立术语的开端。(点击此处阅读下一页)


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