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童之伟:中文法学中的“权利”概念

——起源、传播和外延确认

更新时间:2021-10-05 12:57:42
作者: 童之伟 (进入专栏)  

  

   此处应特别注意,中文法学的权利一词,是在权利的概念胚胎和权力(power)的概念胚胎同处权字母体的环境下,丁韪良为使前者在逻辑上区别于权力和权从而获得独立学格,不得不设法让权利先于权力从权字母体中诞出的结果。因此,中文法学的权利概念,有其特定的产生背景、出生时间地点、出生“家族”和“身世”等学格特征,绝对不是对西文法学中right或droit概念的简单翻译。在权字后面添一利字,创制出权利一词,好像是丁韪良无奈时的权宜之举,实际上是他苦心孤诣达成的中文法学的关键性技术突破。接下来的问题是权利一词能否以及如何获得社会的认同,而这与传播路径有关。

  

   二、“权利”降生之初在中国的传播情况

  

   有学者提出,“自《公法便览》刊行,直至19世纪结束的近30年间,国人对‘权利’的认识迨无新说。”[19]这种估计值得商榷。《公法便览》刊行于1877年,从这一年到1900年,准确地说是23年。实际上,“权利”在这23年中里在国内获得了相当有力的传播,它本身也从一个内容稀微的干瘪名词成长为有血有肉、形象丰满的中文法学概念。

  

   权利一词的创生,在来中国传教的欧美汉学家那里获得了正面的回应,但他们不是直接采用将right译为权利的技术性安排,只是认可了将right一词也译为权字的做法。1868年罗存德主持编写的《英华字典》第一次接纳了将right翻译为权字的做法,并且试图把这种“权”与指代power的权字区分开来。其表现是,他用the right of citizens这个词组作为对right的解说文字之一,并且照顾广东方言将这个短语解说为“百姓嘅权”(百姓的权)、“民之权”。[20]

  

   丁韪良则在1877年继续推动对权利一词的社会认同,他写道:“粤自造物降衷,人之秉性,莫不自具应享之权利,应行之责守。二者相辅而不能相离,否则无以成化。盖理义相待,而化以成矣。是以各国之制法,义与不义,祇以人性为准绳。”[21]这已是在一般理论层面讨论权利,超越了包括国际法在内的法学、政治学的所有具体学科,且涉及权利与义务,权利与正义、不正义,以及权利与人的生物本能之间较深刻的内部联系。

  

   多种文献资料直接或间接地表明,19世纪最后30年间,权利一词和权利观念,在中国知识阶层乃至朝廷官员群体中都得到了比较迅速而有力的传播。只是,显然因为社会政治环境等原因,传播过程看来是潜移默化的,没有形成集中关注的热点。早在1875年郑观应已提出,“夫各国之权利,无论为君主,为民主,为君民共主,皆其所自有,而他人不得夺之,以性法(自然法——引者)中决无可以夺人与甘夺于人之理也。”[22]郑氏这里不仅直接讨论了权利,还间接论及了不同政体下“权”的分配。

  

   1887年成书后在官场、民间辗转多年,到1895年才得以正式出版的黄遵宪所撰《日本国志》,是19世纪末介绍和论说权利很深入的中文著作,可以视为权利一词在中国生根的标志性文献之一。电脑查找《日本国志》中涉法制诸卷,可见其前后8次直接写到“权利”,如“至是始有民人控官之案,权利所关,众属耳目,事定后,民权之说益盛”,“泰西论者专重刑法,谓民智日开,各思所以保其权利”,“被害人熟读法典,讲明律意,则自晓其权利所在”。[23]黄遵宪介绍和讨论权利,更多的时候是在权字下展开的,如“私诉之权有消灭者:废刑大赦,虽杀公诉之权,不得消私诉之权。”其中3个权字,按现代中文法学的标准区分,一个指权力,两个指权利。又如,“民事原告之权,除期满免除制限外不得抑遏”;“私诉原属被害者,请降固任其便。虽请降其诉,非弃其权,故再诉亦任其便。被害者得委他人代为私诉,及请降其诉,或自弃其权。谓法廷之受词讼不过以伸民权,不必本主自出公廷。”[24]这里的“权”和“民权”,所指都是权利。

  

   黄遵宪介绍和论说权利系统而深刻的内容,更多地反映在《日本国志》第27、28卷中。这两卷详细介绍和评说了日本司法体制、刑事诉讼制度和部分民事诉讼制度,广泛涉及臣民、个人具体的人身权利和财产权利的程序法保障。就刑事诉讼制度而言,黄遵宪的介绍和评论结合日本刑事诉讼法的具体条款,从搜查、逮捕、起诉、预审,讲到轻罪重罪的公开审判,以及一审二审和再审,内容都是讲警察官、检察官、裁判官权力和受到的限制,对臣民人身权利、财产权利的具体保障。[25]从现代法学角度看,以内容都属于宪定基本权利的范围,而且间接针对着中国刑事司法制度的实际,非一般学者的泛泛谈论。

  

   19世纪末,薛福成、康有为、严复也都接受和认同了权利的提法和权利观念。1892年薛福成责怪朝廷官员不懂也不用国际公法,而“自是以后,西人辄谓中国为公法外之国,公法内应享之权利,阙然无与。”[26]薛氏此处虽只是在国际公法意义上谈论权利,但他所谈论的是有血有肉的具体权利,密切联系着中国实际和中外关系的实际。1897年康有为提出,“所謂宪法权利,即《春秋》所谓名分也”,[27]其讨论的对象是个人的基本权利。严复在1896译成后传阅于知识界上层,1898年才正式出版的《天演论》中,不仅用权利翻译right,还论及了权利概念指代的主要现象之一自由(liberty或freedom),实质上涉及到群己间的权力与权利的界限:“谓天行无过,任物竞天择之事,则世将自至于太平。其道在人人自由,而无强以损己为群之公职,立为应有权利之说,以饰其自营为己之深私。”[28]

  

   晚清重臣李鸿章在1896发表的言论,从一个侧面反映了权利一词和权利意识在19世纪末已经于潜移默化中深入世道人心的情况。1896年9月2日,时任直隶总督兼北洋大臣李鸿章在纽约接受《纽约时报》记者采访时,回答记者问到他对加州排华法案的感受时说:“清国人在那里未能获得美国宪法赋予他们的权利,他们请求我帮助他们使他们的美国移民身份得到完全承认,并享受作为美国移民所应享有的权利。而你们的《格利法》不但不给予他们与其他国家移民同等的权利”。自由是权利概念指代的主要现象之一,李鸿章在谈论权利时还很自然地谈到了他对自由的理解,这在当时的东亚是不多见的。他说:“你们也因你们的民主和自由而自豪,但你们的排华法案对华人来说是自由吗?这不是自由!”[29]  从李鸿章上述言论看,他对权利个人属性及其内容构成的理解同当时欧美、日本人士相比几无差异,认识上并不落后。

  

   说到19世纪末权利一词和权利观念在中国的传播,人们很容易联想到相对应的社会基础的问题。权利观念和相应的社会基础,是相互适应也相对独立的。19世纪末期的中国社会并不缺乏支撑权利观念的社会基础。在清代乃至整个封建社会,个人都有多少不等的人身权利和财产等权利,甚至也有制度上带有平等色彩的政治权利,如臣民参加科举考试和经由此途径入仕的制度安排。事实上,有权利就会有相应的权利意识。任何臣民,心中只要有“我应该有资格做这些事”之类的想法,以及做正当的事情受到妨碍时以适当形式抗争的意愿,实际上就是权利意识,尽管没用到权利这个词。

  

   19世纪末中国知识阶层就权利一词及其运用虽已经基本达成共识,但不同意见也伴随着认识的推进过程。1886年前后康有为曾用“原质”表述自主的权利,认为“人各分天地原质以为人”,[30]严复至1902年还曾给梁启超写信抱怨用权利翻译right的某些别扭:“惟独Rights一字,仆前三年,始读西国政理诸书时,即苦此字无译,强译‘权利’二字,是以霸译王,于理想为害不细”;“西文有Born Right及God and my Right诸名词,谓与生俱来应得之民直可,谓与生俱来应享之权利不可。”[31]可见,严复是主张将处在特定语境中的right译为“直”、“民直”的。他确实这样译过,但是没有引起文化学术界的正面响应。不过,严复只是在约翰·密尔所称的right表示与生俱来的权利或不可让渡的权利时,才特别倾向于译为“直”、“天直”、“民直”。然而,当right与interest(利益)合用,而且有个人利益之意涵时,他实际上是愿意采用权利的译法的,[32]如他对前引《天演论》的相应部分的处理。

  

   在19世纪最后30年间,上述人士都处于中国最有影响的学者或政学两栖人士行列,他们接受和使用权利一词,本身是有代表性和指标意义的。

  

   不排除清末有朝廷大员倾向于将权利解释为国权,但未见有文献记载,显然影响不大。美国学者安靖如考查了李鸿章等人对“权”、“利权”的理解,得出了“早期中国权利话语是把国家视为权利主体”的结论。[33]不过,这位美国学者得出结论的证据显得不够充分,论证逻辑也让人费解。他列举的资料有助于证明有些中国官员把国家视为权力意义上的“权”的主体,但无助于证明他们把国家视为“权利”的主体,更无法证明那时中国的权利话语是把国家视为其主体。因为,权字在1864年后的指代对象已分为权力和权利两部分,其中权力部分的主体本来就应该是国家、政府或代表他们行事的官员,故谈论权的国家性不同于谈论权利的国家性。此外,权利与“利权”不是一回事,后者在中国近代是利益和主权的意思,可理解为利益和主权的简称。再说。利权的国家性与权利的个人性,并无直接冲突,完全可以和谐共存。

  

   近年有学者提出:概念被移植的标志可能是该概念作为公用语或法规用语确定下来,也可能是在继受国形成了有重要影响的相关学说,如果以这个标准判断,权利概念在在中国的初步落定,“大致发生在1900—1911年间。”与此相联系,这位学者还认为19世纪末提倡的民权不是权利要求的表现形式,而是“被理解为与公共权力在本质上是相互对应等同”的东西,造成了“近代中国所输入的有关权利思想中的国权优位主义”。[34]对于权利概念在中国初步落定的时间点,上述判断看来还有一些值得商榷的空间,同时其对民权与权利、权力关系的定性可能多少有点偏差。

  

在以上两方面,或许以下描述更符合实际情况:(1)权利一词和权利观念,如上文资料所示,作为公用语,或许应该认定在19世纪末已经于中国落地生根,因为,一个概念是否成为公有语,主要看其是否被当时主流的知识分子理解和接受。从上文展示的19世纪末权利一词在中国上层知识分子中的传播情况看,似应认为它在1890年代已于中国落地生根。而且,观念形态的东西总是领先于法律制度的。后文的史料显示,权利概念在进入20世纪的最初几年间已经牢固地进入了中国法律制度,这也反证了权利作为公用语传播在前。(2)中国19世纪末的民权主张,不是国权优位主义的表现,而是一种政治与公共参与方面的权利主张。“民權”一词源于明治初年的日本。福泽谕吉说,“民权就是人民拥有的‘一分’”;“民权之意趣既非异事,亦非奇谈。用一句话说,就是人民对于那些与自己身家有关的家外的事情当中不甚明了,带有疑问的部分进行求证的行为。”[35]所以,民权的内容,虽在不同时期不同学者那里其说不一,但都指基于国民身份的公共参与方面的权利和自由,含义大体相当于英美法学名词liberty和现代中文法学里的政治权利和自由。中国19世界末的民权一词源于日本,(点击此处阅读下一页)


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