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田宏杰:行刑共治下的违规披露、不披露重要信息罪:立法变迁与司法适用

更新时间:2021-10-02 22:25:05
作者: 田宏杰  

   内容提要:囿于信息披露犯罪的治理困境,尤其是证券发行注册制施行的现实需要,《刑法修正案(十一)》对违规披露、不披露重要信息罪再次进行重大修订。由“前置法定性与刑事法定量相统一”的犯罪规制机制决定,违规披露、不披露重要信息罪所侵害的法益,乃是作为现代公司、企业法人治理核心的信息披露制度。因而违规披露、不披露重要信息罪中的信息,只应是与投资价值判断和投资决策有关的信息,而对此类信息依法负有披露义务的公司、企业及其控股股东、实际控制人,只要故意实施严重的信息披露不法行为,即有论之以该罪的可能。唯有加大违规信息披露行为的刑事制裁力度和刑事不法成本,才能切实发挥刑法的保障法作用,实现信息披露犯罪的科学行刑共治。

   关 键 词:违规披露、不披露重要信息罪  行刑共治  法益本质  构成要件  责任认定

  

   作为现代公司、企业法人治理制度的核心,真实、准确、完整、公平地披露重大信息,对于提高市场定价效率、优化资源配置,保障投资者和社会公众的知情权、提振市场信心,维护公司、企业管理秩序至为重要。信息就是财富,信息就是权力,信息披露制度的建构是否系统、完备、科学、有效,不仅决定着多层次资本市场建设的成败,而且关涉着有效市场和有为政府共建共治的科学重塑和动态均衡。然而,近年来频频爆出的ST博元、ST锐电、万福生科、绿大地、雅百特、金亚科技、康美药业等上市公司违规披露、不披露重要信息案,既暴露出违规披露、不披露重要信息案件查处难、认定难、定罪量刑标准不统一、违法成本低等问题,又凸显了作为信息披露治理最后防线的刑法的诸多不足,尤其是与发行注册制改革对信息披露制度建设的重大现实需求不相适应甚至存在紧张冲突。为此,习近平总书记在中共中央政治局第十三次集体学习时强调,必须着力解决金融领域特别是资本市场违法违规成本过低的问题。那么,如何解决好我国现代企业制度建设中的这一难题,回应资本市场发展的时代之问?笔者以为,立足于我国宪法价值秩序指引下的刑法与前置法之间的规范关系,适度修法与科学司法并举,实现信息披露治理的刑行联动,乃是应有选择和治理之道。

   一、修法背景:信息披露犯罪的治理困境

   近年来,与监管执法部门对违规信息披露行为打击力度的不断加大形成鲜明对比的是,违规信息披露案件数量呈逐年上升趋势。据统计,2013年至2018年,证监会对信息披露违法案件作出行政处罚决定分别为28宗、25宗、13宗、54宗、60宗、56宗;仅2018年,证监会各派出机构累计对信息披露违法类案件作出行政处罚81件。①此外,市场上还不时爆出与信息披露违法相关的欺诈发行、中介机构违法等案件。与之相应,违规信息披露涉案金额、给投资者造成的损失、对市场信心和市场秩序造成的冲击也越来越大。可见,违规信息披露案件非但没有因为行政处罚力度的加大而得以缓解,相反,还有越演越烈之势。究其根源,关键在于违规信息披露的治理中,作为保障法的刑法缺位了。

   (一)“以罚代刑”普遍

   数据表明,虽然违规信息披露案件不断增多,社会危害性不断加大,但刑事追诉的案件数量并未相应上升,“以罚代刑”现象十分突出。

   1.追究刑事责任绝对比例低

   证监会公布的数据显示,2016年至2018年,证监会共处罚上市公司信息披露违法案件170件(不含全国各地证监局处罚案件数量),共计追责董监高、控股股东、实际控制人1200余人次,而同期向公安机关移送的案件仅19起。②至于违规披露、不披露重要信息罪的生效判决,截至2021年3月15日,在“法律智能操作系统”上能搜索到的只有9件,至于与上市公司信息披露违法案件紧密相关的中介机构违规案件的刑事处罚则更少。③仅2017年、2018两年,证监会对中介机构违法案件予以行政处罚的就分别有17起和13起;但截至目前,以提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪被判处刑罚,且与上市公司信息披露违法直接相关的案件却仅有0件和1件。④因上市公司信息披露违法而承担刑事责任的绝对比例实在很低。

   2.追究刑事责任相对数量少

   经检索,涉及欺诈发行股票、债券罪的生效判决,目前共有10件,提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪的生效判决均为21件。其中,涉及上市公司发行股票的欺诈发行案仅“欣泰电气”和“万福生科”2例,⑤其余8件涉及的均是欺诈发行债券犯罪。在涉及提供虚假证明文件罪的生效判决中,没有一个案件与证券市场违规信息披露有关。⑥在出具证明文件重大失实罪的裁判中,与证券市场相关的案例只有3件,⑦其他的主要是因过失为企业贷款出具评估、审计等意见而被判刑。与其他同种性质的违规信息披露行为相比,证券市场违规信息披露行为被追究刑事责任的数量相对更少。

   3.刑事责任追诉标准高

   比较证监会的行政处罚决定书和法院的生效裁判文书可以发现,刑事责任的追诉门槛过高,导致信息披露犯罪认定更难,最终只能止步于行政处罚。以中介机构出具证明文件重大失实类案件为例,如果是发生在骗取银行贷款的案件中,只要未按照审计程序与规定进行审计,且有严重后果发生,审判机关就会以严重不负责任为由,认定审计人员构成犯罪。如在王某出具证明文件重大失实案中,王某在未按照审计程序和规定核实被审计企业财务账目的情况下,为锦州隆迈钛业有限公司出具审计报告用于办理保理业务贷款,被法院判决构成出具证明文件重大失实罪。⑧而在与证券市场违规信息披露有关的案件中,不论是欣泰电气、金亚科技等欺诈发行案件,⑨还是华泽钴镍、雅百特等信息披露违法案件,⑩均存在中介机构执行审计程序和规定具有明显过错的情形,已经达到了入罪门槛,但却均未予以刑事制裁。

   (二)刑事处罚“避重就轻”

   对比分析违规信息披露案件的行为危害与处罚结果,可以发现违规信息披露案件的刑事处罚太轻,部分案件的罪责刑严重不相适应。

   1.刑事法律责任普遍太轻

   通过对违规信息披露所涉罪名相关案例进行分析,发现这些行为的法律责任都很轻。截至目前,在能搜索到的9件违规披露、不披露重要信息罪案中,共有19人被定罪。其中,判处拘役4人,占21.1%;定罪免刑2人,占10.5%;判处缓刑11人,占57.9%;平均刑期为7.3个月,罚金平均为6.5万元。10件欺诈发行股票、债券案中,8件欺诈发行债券案共计刑事处罚17人。其中,缓刑4人,占23.5%;单处罚金2人,占11.8%。“欣泰电气案”中,两名被告人分别因犯欺诈发行股票罪和违规披露重要信息罪,被决定执行有期徒刑3年和2年。(11)被判处提供虚假证明文件罪的共计21件34人。其中,判处缓刑18人,占52.9%;判处拘役2人,占5.9%;单处罚金1人,占2.9%;免予刑事处罚4人,占11.8%;实际被执行主刑11人,仅占32.4%;平均刑期16个月,人均罚金2.03万元。被判处出具证明文件重大失实罪共计21件35人。其中,判处缓刑18人,占51.4%;判处拘役2人,占5.7%;单处罚金10人,占28.6%;免予刑事处罚2人,占5.7%;实际执行主刑仅4人,占11.4%;平均刑期10.2个月,人均罚款4.5万元。相比于犯罪行为的社会危害性,上述案件的刑事处罚太轻,刑事违法成本太低。

   2.同案多种行为择轻处罚

   通过分析证券市场中的违规披露信息刑事案件,发现上市公司实际控制人、控股股东等除了涉嫌实施信息披露违法行为以外,往往还涉嫌虚开增值税专用发票、利用虚假交易抽逃资金、背信损害上市公司利益等诸多违法犯罪行为,但这些案件往往仅以违规披露、不披露重要信息罪论处,而未适用法定刑更高的其他罪名;在已构成数罪的情况下,也鲜有以数罪进行并罚处理的情形。(12)不仅如此,在适用刑罚时,无论是一罪还是数罪,即使犯罪情节特别严重,往往适用较为低档的量刑幅度,从而导致被告人实际承担的刑事责任较轻。如在“雅百特案”中,2015至2016年9月,雅百特共虚增营业收入58312.41万元,虚增利润25650.11万元。(13)该案甚至惊动了外交部,股市出现27个一字跌停,给市场秩序造成极大破坏,严重损害了投资者合法权益。但最终,公司实际控制人陆永犯、财务总监李马松仅分别以违规披露重要信息罪被判处有期徒刑9个月、缓刑1年、罚金15万元和有期徒刑6个月、缓刑1年、罚金10万元。

   3.相较同类案件处罚更轻

   对比分析证券市场违规披露信息案件与其他同种性质犯罪案件的刑行制裁,发现证券市场相关案件的处罚更轻。例如,对中介机构提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪生效裁判文书经分析发现,在除2003年的“银广夏案”判处实刑外,(14)其他案件均以判处缓刑结案。此外,在为骗取贷款提供虚假证明文件案件中,审判机关通常将未遵守审计程序、未保持谨慎性原则等作为认定中介机构及其人员犯罪的客观要件,但从证监会的行政处罚决定书来看,在上市公司信息披露违法案件中,中介机构几乎都涉及这些违法行为,而证监会却很少将其移送公安机关追究刑事责任,导致难以追究具有同样甚至更为严重社会危害性行为的刑事责任。

   (三)众多主体共同违规“肆无忌惮”

   违规信息披露往往涉及多方主体,既有公司内部董监高或其他人员,也有为公司提供服务的中介机构及其工作人员,还有其他相关单位或个人。从对既有行政处罚决定和刑事判决来看,这些主体对于违规信息披露往往是有意漠视甚至积极推动。

   1.公司内部多部门多主体积极参与

   信息披露违法不仅仅表现为披露形式违法,往往还涉及财务报告造假、虚开增值税专用发票等其他不法行为。事实上,从对投资者合法权益的损害和对市场秩序的破坏程度来看,涉及财务报告造假的信息披露违法行为往往最为严重。虽然信息披露义务人是发行人、上市公司或其他负有信息披露义务的公司、企业,但涉及财务造假的信息披露违法行为,往往都是在公司、企业的控股股东、实际控制人的授意甚至主导下进行的。是故,此类违法行为往往牵涉公司、企业多部门、多人员的参与。比如,在“中毅达违规披露案”中,参与财务造假的,除时任上海中毅达公司副董事长、总经理的任某和公司副总经理、财务总监林某以外,还有厦门子公司及其相关责任人员。(15)

   2.中介机构及其工作人员有意漠视

   从行政处罚案件来看,在发行人或上市公司的财务造假型违规信息披露中,不仅为其提供审计、保荐等服务的中介机构的身影时隐时现,而且会计师事务所在提供审计服务时,几乎都存在函证程序不当、未对函证异常情况予以关注、未对异常财务情况保持合理职业怀疑等不当或轻率履职行为,甚至存在对明显不符合审计准则要求的证据直接予以采用的情形。在“华泽钴镍案”中,会计师事务所居然直接使用复印的票据作为审计证据;(16)而在“振隆特产案”中,证券公司则对被审计公司会计师函证的真实性、准确性不予审慎核查就径直引用。(17)众所周知,作为专业人员,一般不会发生上述低级错误,中介机构及其人员是否有意为之,不免使人难以消除合理怀疑。

   3.其他外部机构人员积极推动配合

除了要求公司内部人员配合造假外,发行人或上市公司往往还会寻求外部机构或人员配合造假,以规避中介机构尽职调查。如“万福生科案”中,万福生科就通过与客户串通造假,导致平安证券走访客户时制作调查笔录记载的交易金额与实际不符。(18)在“金亚科技案”中,其实际控制人周某则通过朋友为公司财务造假提供帮助。(19)甚至有的还与银行工作人员串通,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国刑事法杂志》2021年第2期
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