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唐志威:共犯的举止规范

更新时间:2021-10-02 22:14:32
作者: 唐志威  

   内容提要:我国共同犯罪的实定法规定并未给独立的共犯举止规范说设置任何障碍。我国《刑法》第25条以下的共同犯罪规定既是制裁规范,又是举止规范层面的规定。共犯不仅在制裁规范的层面区别于正犯,还在举止规范的层面区别于正犯。正犯与共犯在举止规范层面的区分可以作为区分制犯罪参与体系的论证依据之一。在举止规范层面,应以行为而非结果作为其规范构造的基准点。限制正犯概念的立场正是以这种“行为禁止”的举止规范构造作为基础,进而对犯罪参与体系的选择以及共犯教义学的具体问题产生影响。其中,独立的共犯举止规范说还能论证共犯的独立不法,共犯的处罚根据一方面来自共犯独立的行为不法,另一方面则来自从属于正犯的结果不法。

   关 键 词:规范理论  举止规范  限制的正犯概念  共犯处罚根据  共犯从属性

  

   一、问题的提出

   由于我国共同犯罪立法表述相对模糊,刑法理论中历来有区分制与单一制犯罪参与体系之争,两方阵营近年来持续展开论战,你来我往、高下难分。区分制参与理论主张采用限制正犯概念,以行为人在犯罪中的作用与分工来区分正犯与共犯,在共犯中又可进一步区分教唆与帮助两种类型。相反,单一制正犯理论则提倡扩张正犯概念,认为正犯与共犯的决定性区分并非在不法层面,而是在量刑层面,这样才能更公平、恰当地对提供不同贡献的犯罪参与者进行整体性的刑罚裁量。①在单一制正犯体系内部又可区分为形式单一正犯与功能单一正犯两种基本类型。形式单一正犯体系并不存在参与形态的区分,一概将所有参与者认定为正犯,而功能单一正犯体系则在所有参与者内部区分直接正犯、诱发正犯与援助正犯三种类型。②

   对单一制正犯体系阵营的挑战,我国学者已从多个方面予以回击:与我国刑法总则与分则的实定法依据相冲突,单一制正犯体系有违罪刑法定;③有悖于我国刑法客观主义立场;④忽视犯罪参与人之间互动关系在刑法规范评价上的意义;⑤根植于单一制背后的单独归责模式的弊病等。⑥但作为区分制犯罪参与体系的出发点,即限制的正犯概念本身却越来越受到单一制阵营学者的诟病。⑦相反,主张区分制的学者不仅对此鲜有回应,甚至对扩张正犯概念的合理性也尚未进行反思与深究。

   本文主张采用规范理论的视角审视犯罪参与体系有关学说的立场和前提。规范理论是刑法学研究中的中层理论(Theorie mittlerer Reichweite),规范理论一方面是下层具体教义学问题展开的立足点,另一方面可以检验下层具体教义学问题是否与规范的应然基本构造立场融洽。具体到共犯问题上,德国学者伦琴科夫斯基(Joachim Renzikowski)指出,所有的犯罪参与体系学说都必须回答两个问题:第一,相较于共犯而言,何种行为是能够归责于正犯的;第二,基于刑法应当稳固行为期待的前提,存在疑问的是,不同的参与者相应违反了何种举止规范。⑧实际上,伦琴科夫斯基在此指出了区分制与单一制犯罪参与体系之间在规范理论上的差异,即根据区分制理论,只有正犯实现了相应罪名的构成要件。也就是说,只有正犯才违反了相应刑法分则条文背后的举止规范,⑨相较于正犯的举止规范而言,共犯的举止规范具有相对独立的内容。相反,依据单一制正犯理论,所有参与者都是实现犯罪的正犯,因此所有参与者都违反了相同的举止规范。由此可见,从同一举止规范与区分举止规范的角度可以论证扩张正犯概念与限制正犯概念的合理性,并因此可以作为检验不同犯罪参与体系理论合理性的元标准。

   此外,对举止规范的不同理解还会影响共犯处罚根据学说的选择。认为共犯不法从属于正犯不法的观点倾向于将共犯的举止规范理解为引起禁止(Verursachungsverbot)或实害禁止(Verletzungsverbot)。相反,若要论证共犯不法(至少在行为不法层面)具有独立性,则通常须将共犯的举止规范理解为行为禁止(Handlungsverbot)或危险禁止(Gefhrdungsverbot)。可见,即便在区分制参与体系内部也存在对共犯举止规范的不同理解,那么此时就有必要对共犯举止规范的内容一探究竟,并在此基础上结合实定法对我国的共犯处罚根据进行新的解读。

   二、理论前提:举止规范与制裁规范的区分

   一般法学说认为,规范是法秩序的最小组成部分。而对于如何理解规范,则存在较大争议。通行的规范理论认为,规范首先在逻辑上区别于法条,根据宾丁(Karl Binding)在《规范及其违反》第一卷中的经典论述,犯罪人并未违反刑法条文,相反,其实施的行为恰好是刑法条文中所规定的行为。⑩此外,违法性的判断在逻辑上也必然以承认前置于刑法条文的规范为前提。(11)首先,并非是刑法创设了规范,规范实际上来源于民法与行政法等初级调整法,刑法作为次级调整法只是用刑罚这一“最后手段”加固了规范。这样的理解不仅符合法秩序统一性的原理,也是刑法谦抑性的逻辑基础。其次,在规范内部,还可进一步区分以一般公民为受众的举止规范(Verhaltensnorm)与以国家司法机关为受众的制裁规范(Sanktionsnorm),这便是所谓二元规范理论的基本立场。(12)举止规范的目的在于通过影响人的行为(中间目标)达成法益保护的终极目标,(13)这便涉及举止规范对人行为的引导功能。就此而言,举止规范既是评价规范(Bewertungsnorm),又是决定规范(Bestimmungsnorm)。(14)一般公民需要借助举止规范对行为是否违反法秩序作出预测性评价,而在不同预测性评价的基础上,举止规范便以法的形式约束了人的行为方式,例如禁止或命令实施特定的行为举止。相反,制裁规范则对司法机关在何种前提下、以何种方式进行刑事追诉与处罚作出规定。(15)虽然制裁规范的发动以违反举止规范为前提,但它只是必要前提而非充分前提。除了违反举止规范之外,制裁规范的发动还须满足其他规定于制裁规范中的特定条件。

   值得澄清的是,举止规范与制裁规范的区分并非不言自明,文献中亦有学者否定举止规范概念的存在。(16)相较于只承认制裁规范的一元规范理论,二元规范理论的优势在于能够更加合理地说明特定的法现象,例如规范的引导功能、法秩序统一性、刑法的从属性以及法理学有关刑罚与税收区分标准的经典问题。(17)不仅如此,通过举止规范与制裁规范这对概念分析工具,二元规范理论还可以为具体问题的教义学论证提供依据,有利于优化体系、澄清概念。

   那么,如何从刑法条文中抽离出具体的举止规范与制裁规范呢?一般认为,举止规范散落分布在各个分则条文中,例如《刑法》第264条盗窃罪的举止规范可抽象为“不得盗窃”。但实际上,总则条文也包含举止规范的内容,例如《刑法》第20条正当防卫条款便属于举止规范的范畴,因为在符合正当防卫的事实前提下,作为容许规范的正当防卫条款“抵消了”分则中相应禁止或命令规范的效力。我国《刑法》在总则中也对“共同犯罪”问题进行了规定。具体而言,第25条规定了“共同犯罪的概念”,第26条至第29条则分别对主犯、从犯、胁从犯与教唆犯四种共同犯罪类型进行定义并确定了相应的法律后果。对此,有学者认为,我国总则中有关共同犯罪的规定是一种制裁规范,而非举止规范。(18)其理由在于,《刑法》第25条及以下的规定多是以评价的角度将几种犯罪参与类型作为“归责类型”来确定相应不同的法律后果。但是,在此不可忽视的是,我国《刑法》正是通过第25条及以下处罚主犯、从犯、胁从犯与教唆犯的规定,在分论的举止规范之外,还以列举的方式明确提出了对以上四种行为类型的禁止。否则,对共同犯罪不同参与模式的处罚可能违反罪刑法定。此外,虽然我国主犯、从犯、胁从犯的规定是根据作用分工法划分的,但是这三类参与类型实际上也共同确定了我国犯罪参与的处罚范围。除了另有明文规定的教唆犯外,以“给予帮助”作为行为方式的帮助犯明显也处于通过作用分工法所划定的处罚辐射半径内。(19)由此当然可以从相关条文中抽象出法秩序对于“帮助他人犯罪”的禁止。因而,我国刑法中的共同犯罪规定不仅属于制裁规范的范畴,同时还属于举止规范的范畴。退一步说,即使将总则第25条以下的条文理解为“注意规定”,我国刑法有关共同犯罪的规定也至少未对区分正犯与共犯的举止规范形成障碍。

   对于在举止规范范畴内就已区分共犯和正犯的观点,我国学者在评述德国学者伦琴科夫斯基、乌尔里希斯坦(Ulrich Stein)以及日本学者增田丰的基础上,提出了三点质疑:第一,不可将举止规范、正犯与共犯概念以及构成要件行为三者混为一谈,无论是限制的正犯概念,还是扩张的正犯概念都不是正犯或共犯论的基础理论,其从表述上看都属于制裁规范的范畴;第二,因果共犯论才能合理解释处罚共犯的基础,在因果共犯论的基础上理解举止规范对于正犯或共犯都是适用的;第三,自我答责性与共犯的处罚根据之间不具有关联性,共犯既遂的处罚并非只以促进正犯实施行为前提,而是还必须存在对结果的因果性。(20)

   首先针对第一项质疑,虽然举止规范、正犯与共犯概念以及构成要件行为三者不可混为一谈,但是在此也不可忽略三组概念之间的关系。一方面,如果承认举止规范是行为禁止的话,那么正犯与共犯在构成要件行为层面便是不同的。另一方面,一旦实行了构成要件行为,通常便可初步认定行为违反举止规范。(21)而学者按照字面意思,将作为刑罚扩张事由的限制正犯概念与作为刑罚限缩事由的扩张正犯概念归入制裁规范的范畴,实则带有歧义。按照规范理论的基本设想之一,可罚性必须以违反一项举止规范为前提,(22)而限制正犯概念与扩张正犯概念本身是对犯罪参与情形处罚范围的不同理解,其涉及的恰恰是“谁以何种身份违反了举止规范的问题”。因此,不能根据“刑罚扩张”或“刑罚限缩”这些关键词的表面含义就将正犯概念之争理解为制裁规范的范畴。至于学者将限制正犯概念与扩张正犯概念的功能仅理解为“为了论证间接正犯的正犯性所创设出来的理论工具”,笔者也无法赞同。正犯概念不仅是其他共犯理论的基本立场,还与各项共犯具体问题的教义学展开存在千丝万缕的联系。其次,第二点质疑则有混淆前提与结论之嫌,即因果共犯论与举止规范的理解谁在先、谁在后的问题。“‘教唆他人’‘帮助正犯’等行为样态其本身并不具有行为规范性”并非是从因果共犯论中推导出来的结论,其恰恰是因果共犯论中的一种学说,确切地说是修正引起说的前提和基础。但是,问题焦点却在于前提,即正犯与共犯的举止规范是否相同。若不能论证“正犯与共犯共用同一举止规范”的观点更加具有说服力,则不能得出只有因果共犯论(修正引起说)才能合理解释共犯处罚根据的结论。最后,处罚既遂的共犯的确以存在构成要件结果为前提,但是根据二元论的行为无价值立场,构成要件结果并非共犯可罚性的核心。何况根据通行的限制从属性说观点,只要正犯的行为符合构成要件且违法即可满足从属性的要求,也并非以相关构成要件结果实现为前提。相应地,我国实定法也另外在《刑法》第29条第2款中规定了教唆未遂的情形。

   三、共犯理论与规范理论

   在进入相关具体问题之前,还有必要进一步厘清共犯理论中的基本概念以及概念间的基本关系。

   首先,正犯概念(Tterbegriff)是其他共犯理论的前提立场,共犯处罚根据的确定取决于采用哪种参与理论的正犯概念。(23)如果坚持扩张正犯概念的立场,那么共犯的不法与正犯的不法并没有质的区别,因此对于共犯的处罚也是不言自明的,无须特别进行论证。此外,在扩张的正犯概念中也无须强调共犯的从属性,因为在扩张的正犯概念中,所有参与者在参与形式上是等价的,无须附属于其他行为主体。(24)相反,如果坚持限制正犯概念立场,有关共犯不法、共犯处罚根据与共犯从属性的问题则变得复杂得多。

其次,由于共犯的处罚根据必须回答共犯的不法是什么,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学》2021 年第 20214 期 第 162-179 页
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