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刘亚东:民法案例群方法适用的中国模式

更新时间:2021-10-02 21:54:45
作者: 刘亚东  

   内容提要:民法案例群方法是民法学方法论中一种非常重要的法学方法,广泛适用于民法中的不确定法律概念以及概括条款。虽然此方法具有一定的普遍性,但其直接适用于我国仍存在两大理论障碍:一是作为比较基础的先前裁判在法源意义上的拘束力存疑;二是案例群所形成的替代性构成要件并不具备规范性。在我国的司法体制以及法源体系下,民法案例群方法适用的理论障碍可以通过两种进路来弥补:一是将先前裁判遴选为指导案例,以解决先前裁判的拘束力问题,同时依此形成的案例群也具备规范性;二是其他类似性的案例所形成的案例群演变为习惯法而取得规范性。民法案例群方法的具体展开可分两步:首先获取作为比较基础的法官法规则;其次通过类似性判断形成案例群,进而抽象为替代性构成要件。

   关 键 词:案例群  先前裁判  替代性构成要件  指导案例  习惯法

  

   一 问题的提出

   在民法中对于不确定法律概念或概括条款,通常的法律解释方法无法较好地解释相应概念或条款的内涵与外延,①导致不确定法律概念、概括条款的适用经常出现裁判不一致的情形。对于这种情况,在比较法上尤其是在德国法上,一般使用案例群方法予以解决。案例群在民法中多被用于不确定法律概念以及概括条款。②对于这类概念或规范的适用,理论上一般称之为具体化。③具体化主要是要实现规范建构,④通过具体化建构出来的规范在案件出现之前不存在,而是基于案件本身所形成。⑤简言之,案例群是在待决案件与相关条款明确包含的案件之间,运用比较方法来构建。⑥我国民法学者在讨论诸如诚实信用、公序良俗等概括条款的具体化适用时,都无一例外地提及了案例群方法。⑦相较于法律解释、漏洞填补等传统法学方法,案例群方法在民法学方法论上,尤其是在法官面临两难选择、需要在不可公度的价值中进行选择以及面对与法律相关的道德模糊的情形时,其具有重要地位。⑧从这一意义上来讲,民法案例群方法的适用属于“疑难案件”问题的范畴。⑨

   不过需要注意的是,我国民法学者虽然经常提及该方法,但是对于案例群方法的适用均停留于对相似案件的归纳总结上,例如有学者通过考察公序良俗在司法实践中的适用,归纳总结出适用的五大类案型;⑩有学者对合同法中的效力性强制性规定归纳总结出两个大类、五个小类;(11)有学者针对诚实信用的限制功能发展出四大类型。(12)比较遗憾的是,上述成果均未包含对案例群方法本身的体系性研究。同时,案例群方法几乎是一个能为各个部门法所共同使用的法学方法,(13)但总体上学界对此关注不多。在民法学界对于法学方法论的研究蔚然成风以及《民法典》通过之后从立法论向解释论转变的双重背景下,对于案例群方法本身的研究更显示出比较重要的意义。

   从以上背景出发,本文试图回溯一步,去反思更为前提性的问题:什么是案例群方法以及在中国法背景下案例群方法应如何适用。只有对案例群方法本身作出系统的理论阐述之后,才能更好地讨论案例群方法的具体适用问题。基于此,本文将遵循以下思路展开:首先揭示民法案例群方法适用于我国存在的理论障碍;其次从我国司法体制以及法源体系的角度来证成民法案例群方法在我国适用的可行性;最后阐述民法案例群方法适用的全步骤。目前最高人民法院正力推“类案检索”制度,在这一背景下,希望本文的工作可以为这一制度的细化与落实提供一定方法论上的支持。

   二 民法案例群方法适用的基础问题

   案例群方法是对有关规范明确所指的“基准案例”进行变种实验。(14)在规范适用的过程中首先要确定个案,进一步形成案例群;之后出现新的待决个案与案例群进行比较。(15)案例群存在的意义,就在于通过形成一定数量的类案来逐渐形成对不确定法律概念或概括条款理解的共识,从而可以在实践中反复适用这一案例群,而无需在每一次适用该概念或规范时都重新开启对其内容的讨论。(16)因此在不确定法律概念以及概括条款适用的过程中必须存在经过检验且较为稳固的案例群。不过在民法法系背景下若要适用上述案例群方法,首先需要处理若干基础问题。

   (一)基础问题一:先前裁判在法源意义上的拘束力问题

   关于先前裁判是否具备法源意义上的拘束力,主要存在三种观点。(17)一是将普通法作为模型,认为先前裁判具备严格的拘束力;(18)二是先前裁判不具备任何形式的拘束力,(19)在法学上仅仅将先前裁判作为法律认识的来源;三是折中观点,认为先前裁判具备推定的拘束力,这种观点认为在对先前裁判有疑问时,在进行论证的前提下可以偏离。(20)其中,第一种观点以及第三种观点对于案例群方法的适用不构成理论障碍,真正对案例群方法构成障碍的主要是第二种观点。就我国而言,却恰恰是第二种观点占据通说地位。(21)

   1.先前裁判不具备严格的拘束力

   我国理论界不承认先前裁判具有拘束力主要有两个原因。一是从法源理论上讲,承认先前裁判的拘束力与传统的法源理论相冲突;二是基于宪法学的思考,先前裁判约束与成文法国家中立法活动的地位与作用会形成一定矛盾,与制定法约束的基本理念也有所冲突。

   首先,将先前裁判归类为有拘束力的法律渊源与法律渊源的概念及功能不相容。所谓法源就是某种规范被承认为有拘束力所具备的正当理由,(22)一般被理解为由抽象的一般性规范所组成的体系,适用范围清楚明确。根据这个定义,就可以很清楚地认识到只有制定法以及习惯法可以被称之为有拘束力的法源。(23)先前裁判或者“法官法”通说上否定其具有法源的性质。(24)它本身不是法源,只是法律认识的来源,或者“习惯法的来源”。(25)此观点拒绝承认先前裁判具备任何形式的规范拘束力,认为其功能只在于正确解释和具体化规范。

   其次,承认先前裁判的拘束力与成文法国家本身的传统不一致。根据我国《宪法》与《立法法》的规定,全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权,通过法律充分代表人民意志、充分体现权威性与正当性。人民法院必须对法律予以适用,决不能僭越立法者意志。这同时也是大陆法系国家的基本共识。例如根据德国联邦《基本法》第20条第3款,裁判要受到制定法和法的约束,司法者专司裁判。(26)因此,承认裁判的拘束力,尤其是着力于提出一般规则的裁判,会在一定程度上架空成文法的地位与作用。

   2.先前裁判的推定拘束力问题

   比较法上有观点认为先前裁判具备“推定拘束力”。(27)这意味着使法官承担一个“额外的论证负担”,就是除非有足够且正当的理由,否则不能轻易地偏离先前裁判。(28)其理由有二:一方面是因为尊重已经作出裁判的法院的权威;另一方面,从法的安定性考量,先前裁判对于某一问题已经给出了明确答案,在没有提出令人信服的理由的情况下不应偏离先前裁判。(29)

   遵从已经作出的裁判或许可以确立其他法院及其法官的“自我约束感”,但是从我国法角度而言,上述关于“推定拘束力”的主张难以在一般意义上成立。我国各级法院的司法裁判均遵循“以事实为依据、以法律为准绳”这一裁判原则,即使最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》第4条明确规定了类案检索的情形,也仅能将检索到的先前裁判作为裁判说理的依据,而非强制遵循义务。一般认为,其他法院对某一种情形的先前裁判裁判结论并不能取代后来法院自身的论证,因为后续裁判是否能够正当化,应就裁判本身进行检验并以后来法官的单独评价为前提。如果后来的法官得出的裁判与先前裁判所确立的规则相同,那么这也不是受到先前裁判的拘束而作成的裁判,而是法官自行论证的结果,尽管二者在裁判结果上是相同的。

   不过,先前判决在拘束力问题上也不是没有例外。例如根据德国《宪法法院法》第31条第1款,联邦宪法法院的判决对于所有国家机关都具有拘束力,并且第2款还规定判决具有与成文法同等的效力。但也仅限于此;除了联邦宪法法院的判例对所有的国家机关均有拘束力之外,其他法院的判例都没有严格的约束力。(30)退一步讲,即使是承认先例具备推定的约束力,理论上的阐述也都针对的是最高法院的裁判案例,对于大量的级别较低法院的裁判案例是否具有法源意义上的拘束力,仍未可知。总之,案例群方法如若适用于我国,则应妥善处理先前裁判拘束力的问题。

   (二)基础问题二:案例群方法与规范目的的相关性问题

   如果上文对于案例群方法的讨论是针对其成立的前提条件,那么此处所讨论的就是案例群方法本身。使用案例群方法需要解决的疑问还有其所形成的替代性构成要件的正当性问题。

   案例群方法所形成的替代性构成要件是通过诸多类似个案裁判结论抽象而成。借助这种方法,具体的个案裁判与在文义上模糊不定的不确定法律概念或概括条款之间的鸿沟可以被弥合,从而便于传统涵摄方法的适用。从这个角度来讲,个案裁判并非从概括条款所推导而来,而是依据案例群方法所形成的替代性构成要件。如果能够证明待决的个案能够涵摄于替代性构成要件,就相当于这一个案属于不确定法律概念或概括条款的适用范围。

   然而,不确定法律概念与概括条款本身的意义即在于所蕴含的一般法律思想或一般法律原则,并针对这些内容赋予某些固定的法律效果。而一般法律思想或一般法律原则的内容通常并无固定答案,这也就导致对于不确定法律概念以及概括条款所包含的伦理道德概念是什么,同样无法给出准确的答案。因此基于案例群方法所形成的替代性构成要件与不确定法律概念以及概括条款中所蕴含的一般法律思想,并不一定存在准确的对应关系,有时甚至可能存在错位。例如在德国民法中,某些案例群一开始被认为是《德国民法典》第138条“善良风俗”(31)的具体化,然而随着《德国民法典》第242条“诚实信用”(32)适用范围的不断扩展,后来这些案例群又被认为是第242条的具体化。如果案例群是真的基于不确定法律概念或概括条款的具体化而来,那么这种规范适用的转变是不可能的。(33)从方法的角度来讲,案例群并非形成于不确定法律概念或概括条款的具体化,而是诸多类似个案裁判结论的归纳,而后安置于不确定法律概念或概括条款之下将其体系化。(34)

   但是本文认为,案例群方法与规范目的是否相关这一问题并非真正的理论障碍,因为无论是不确定法律概念还是概括条款,二者均向外开放且需要价值补充。尤其是概括条款更被称为是个人主义与集体主义、形式正义与实质正义、法官拘束与法官自由等三对私法上的基本矛盾冲突的反映,(35)要适用案例群方法的规范本身存在多种而非单一确定的规范目的。因此所谓的案例群方法与规范目的的相关性问题,不应成为适用案例群方法的阻碍。

   (三)基础问题三:案例群方法的规范性问题

   案例群方法的另外一个理论障碍是,案例群所形成的替代性构成要件是否具备规范性。案例群的形成首先是基于已经裁判确定的法官法规则,之后的其他案例与之进行类似性比较,进而抽象为替代性构成要件。仔细审视便可发现,案例群方法所形成的替代性构成要件仅仅是对于不确定法律概念以及概括条款适用在统计学意义上的归纳,这样的经验归纳正确地阐明了在裁判中不确定法律概念以及概括条款的实际适用情况,但是却无法说明作出此等裁判的正当性理由。(36)质言之,案例群方法准确地阐明了不确定法律概念或概括条款在实务中适用的“实然情形”,但是并没有对其适用的“应然情形”作出任何说明。通过经验归纳所得出的替代性构成要件若要在裁判时作为裁判依据适用,就必须要克服这种实然与应然之间的鸿沟。从这个角度讲,案例群方法本身并不能满足其自身设定的要求。

综上,案例群方法的构造模式若要在方法论上成功适用,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《环球法律评论》2021年第1期
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