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何源:国有企业法律属性的困境与出路

更新时间:2021-09-27 06:45:33
作者: 何源  

   内容提要:清晰界定国有企业的法律属性是相关法学理论研究的起点。现有相关学说可概称为“单一性理论”与“双重性理论”。“单一性理论”的代表性学说为“商事公司说”。“双重性理论”则包括“特殊公司法人说”“特殊法人说”与“公共企业说”这三种学说。它们均以传统的私法性视角为出发点,其构建的理论框架不足以充分阐释国有企业较之私营企业所具有的特殊属性之正当性来源。中国国有企业改革本质上是一场行政组织私法化的过程,因此国有企业的法律属性应当置于“行政组织私法化”的新型理论框架下重新思考。在此框架下提出的新双重性理论对国有企业的双重法律属性予以新的解读。国有企业的第一性为功能属性,即国有企业应当代表国家承担公共任务;国有企业的第二性为组织属性,即其作为国家从事经济活动的私法组织工具。国有企业双重属性之间的冲突需要借助政府与市场维度下的“双轨制”设计予以消弭。

   关 键 词:国有企业  行政组织私法化  新双重性理论  双轨制

  

   一、引言

   与国有企业改革在实践中所取得的巨大成就相比,国有企业法学理论研究明显不足,其突出表现为:国有企业的法律属性尚未达成共识。在长期处于经济学思维主导下的“产权进路”改革背景下,法学界将研究重点置于国有企业的私法属性上。它背后的核心逻辑为:国有企业属于公司法人,对内应当完善公司治理结构,对外应当做到政企分开,从而实现国有企业的自主经营。然而,上述逻辑既无法充分关照现实需求,又与现行法律制度相悖。

   其一,现有学说不能契合深化国有企业改革的实践要求。经济转型时期,改革目标在于推动产生于计划经济背景下的国有企业向市场经济转向。与此相应,学说注重国有企业的私法属性有助于实现企业的自主经营。2013年中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议指出,国有企业已基本与市场经济融合。①因此,在国有企业迈入深化改革的新阶段,改革目标也已转型为使国有企业成为实现国家重大战略以及保障和改善民生的重要力量。此时,过分强调国有企业的私法属性,反而容易导致企业的公益性被营利至上的论调扭曲与异化,无助于改革目标的实现。

   其二,现有学说无法有效解释其与现行法律制度之间的龃龉。过分突出国有企业的私法属性并不符合其在法律制度中的定位。现行法律规定对于国有企业的调控存在诸多与私营企业不同之处。比如,公司制改革后的国有企业原则上受《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)调控,但《中华人民共和国企业国有资产法》(以下简称《企业国有资产法》)中又增加了不少审批性条款。再如,《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)及能源领域的单行法对公用企业进行特殊规定,一定程度上允许其享有垄断地位。上述种种附加义务或是特殊待遇,若仅仅简单地归因于政策诉求或是历史遗留,则不啻为一种逃避,也丧失了从法释义学角度直面国有企业不同于私营企业的法律属性这一问题的可能性。

   归根结底,现有学说无法有效对国有企业公益性自圆其说,这包括国有企业公益性的正当性基础以及公益性与营利性之间的关系等问题。目前展现出的对于国有企业公益性的理论关怀,仍立足于私法属性的基石之上,仅将公益性加以特殊处理。这使得其对于公益性的内涵及其来源思考不足。对此,本文的立场是:国有企业是一种“私法化的行政组织”,它在功能上的公共属性与组织上的私法属性相互分离,二者间的冲突需要通过公私交融的制度设计才能得以消弭。

   二、国有企业法律属性的理论困境

   现行法律规定并未明确国有企业的法律属性,这导致该问题在理论上存在争议。改革初期,“单一性”理论占据主导地位,其强调将国有企业作为真正的市场主体来看待。随着改革的不断深化,国有企业的公益性逐渐受到关注,“双重性”理论亦应运而生。然而,无论是“单一性”理论,还是“双重性”理论,都存在内在矛盾,不足以准确定位国有企业的法律属性。

   (一)单一性理论

   1.理论背景与内涵

   “单一性”是指突出国有企业的商事公司性,将其看作以营利性为主的市场主体。典型代表为“商事公司说”,该说主张国有企业改建为公司的根本动机是把企业塑造成真正的市场主体,因此应当将国有企业视为一般性商事公司。②“商事公司说”的提出契合于彼时国有企业改革的现实背景。经济转轨的大时代下,诞生于计划经济并与之相匹配的庞大国营工业体系迅速向市场经济“转身”,力求尽快消除计划经济的烙印,“国有企业”迫切地向“国有公司”转变。1984年7月,我国第一家由全民所有制企业改建而来的股份有限公司——北京天桥百货股份有限公司宣告成立。

   国有企业改革战略的落实与飞速发展的实践共同对学界提出亟待解决的议题:如何推动国有企业向公司法人的转变。“商事公司说”就此诞生。诚如王保树教授所言,改革初期,与市场经济相适应的商事公司仍与旧有高度集中的计划经济体制残留痕迹有所冲撞。且商事公司已远离中国经济生活几十年,相关传统于中国并不存在,相关认知更是匮乏。③因此,强调国有企业的商事公司特性符合彼时公司制改革的实践需求,对促进企业现代公司治理制度的建立与完善具有重要的指导意义。随着改革的深化,国有企业的公司治理结构日趋完善,营利能力与竞争力均大幅提升。目前,国有企业总体上已经同市场经济融合,国有企业改革自此进入全面深化阶段。单一性理论已不足以应对新的矛盾,更无法有效指导改革实践。

   2.理论困境

   在深化国有企业改革阶段,主要矛盾已经从国有企业由计划经济向市场经济的“转身”发展为其商业性与公益性之间的矛盾。长期“产权进路”改革模式所追捧的经济学思维虽然提高了国有企业的经营效率,但也过度放大了企业的商业性功能。在效率至上的价值引导下,盈利水平成为实践中评价企业好坏的主要甚至是唯一标准。比如国资委明确将企业利润总额与经济增加值作为年度经营业绩考核的基本指标④,过度重视商业效率的弊端已见端倪。有学者指出,国有企业商业化的深层原因,是国有企业不恰当地承担了应由一般企业完成的“商业功能”,这使得国有企业在现实中“完全沦为私法意义上的商事工具,其公共性越来越被掩盖或扭曲”⑤。更有甚者,营利至上与国有企业私有化等论调,使得国有企业的公益性愈发模糊。无怪乎前国资委主任李荣融感叹“我想不明白,为什么国企搞不好的时候你们骂我,现在我们国企搞好了你们还是骂呢?”⑥其内在症结便在于,国有企业并未真正做到为公共福祉服务,人民未能分享到国有企业改革的红利。

   单一性理论无法解释国有企业双重属性之间的矛盾。以该理论所遵循的逻辑来看,既然国有企业是商事公司,是真正的市场主体,那么营利性本就是公司法人的天然追求和核心目标,所以注重企业的商事效率似乎也无可厚非。于是,国有企业公益性法律保障的缺失导致一系列严重问题,比如,改制过程中的国有资产大量流失。有学者指出,这一大规模、深层次、关系数万亿国有产权变动和流转、牵涉上亿职工命运的改制,却是由不少彼此矛盾与冲突的低阶的行政规定指导的。⑦再如,国资委的法律定位模糊不清。按照《公司法》的设计,国资委应像私营企业股东一样行使职权,但实践中国资委又不可能“放手”到如此地步。于是,国资委一直在“老板”和“婆婆”的双重角色之间游离。上述种种问题已非简单地将国有企业打造成一个“纯商事公司”便可以解决,法学理论需要进一步的突破。

   (二)双重性理论

   1.理论背景与内涵

   《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》(2015年8月24日发布,以下简称《深改意见》)中开宗明义地指出,国有企业是推进国家现代化、保障人民共同利益的重要力量,是我们党和国家事业发展的重要物质基础和政治基础。这一政治话语背后隐含着若干法律上的难题需要回应。如何保障国有企业的战略意义与特殊地位真正实现?政府是否需要对国有企业重新进行干预?国有企业与私营企业究竟是否具有同样的法律属性与功能?对此,单一性理论的局限促使学界对国有企业除商事公司之外的另一重特性开始进行挖掘,即所谓“双重性”。关于国有企业的“双重性”,现有学说主要包括“特殊公司法人说”“特殊法人说”与“公共企业说”三种。

   第一,“特殊公司法人说”认为国有企业同时具有“公司性”与“行政性”。该说主张,国有企业兼具“公司法人属性”与“行政色彩”,是一种“特殊公司法人”。⑧这种双重性的来源是基于国有企业“经济人”与“准政治人”的双重身份,其使得政府追求的社会政治稳定与企业经济效益等“双重目标”也自然延伸至国有企业,因此国有企业的双重性也可被理解为“企业性”与“公益性”。⑨

   第二,“特殊法人说”将公有企业范畴中的国有企业认定为一种兼具公法人和私法人特征的“特殊法人”。私法人特征,是指国有企业同私营企业一样以股份有限公司或有限责任公司身份注册,具有经营自主性。公法人特征,则是国有企业需要受国家控制、要体现国家政策、目标具有社会公共性,等等。该说所得出的结论是:无法将公有企业范畴内的国有企业简单地纳入公法人或私法人范畴,应将其视为“政府规制与意思自治”之间的“特殊法人”。⑩

   第三,“公共企业说”强调国有企业的公益性本质。该说认为,当下改革举措促使国有企业向营利性强的商人主体转变,这极易导致国有企业“在现实政策中完全沦为私法意义上的商事工具”(11)。国有企业的真正问题“不在于其能否盈利”,而在于“作为人民的企业形式,能否满足普通民众福利的提升”以及“利润有多少贡献给了公众福利”。(12)国家或政府是公共利益的天然代表,私人不愿追求或无法实现的公益任务应由政府或国有资本来承担。(13)

   2.理论困境

   上述学说虽论证思路不尽相同,但具有共同的出发点与核心目标,即均以私法性视角出发,将国有企业视为一种公司法人,并试图找到国有企业与其他公司法人之间的区别。就现状而言,此种努力似乎陷入了以下困境:各学说均无法提供一个适当的理论框架来论证国有企业公益性的正当性基础,以及双重属性间的关系。

   第一,“特殊公司法人说”认为国有企业是一种兼具公司与行政色彩的特殊公司法人。该说毋宁是国有企业的现实状况在法律上的表达,但对其特殊性的来源与表现之理论关怀则显得不足。若将特殊性归咎于国有企业的“准政治人”身份,那么“准政治人”与公司的意思自治原则是否相互违背?同时,该说认为特殊性主要表现为国有企业的公益性。那么,公益性与资本的天然逐利性又是如何相互融合的?简言之,该说并未能充分说明国有企业特殊性的来源及其与公司性之间的关系。

   第二,“特殊法人说”更加具有突破性,它试图在公法人与私法人之间创设出一种“特殊法人”。然而,该说的困境在于与现行法律制度的冲撞。一方面,2020年刚刚通过的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第96条规定,“特别法人”是指机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人与基层群众性自治组织法人。这与该说中的“特殊法人”含义大相径庭,不足以作为法律依据。另一方面改制后的国有企业依《民法典》第76条之规定,应当属于营利法人,即私法人范畴。可见,在公私法人二元分立格局尚未形成的我国,构建一套突破公私法人区分的“特殊法人”,只能加剧理论及现实间的龃龉与摩擦。

第三,“公共企业说”与“特殊公司法人说”相似,本质上是将国有企业视为一种“特殊的公司形态”。这种新型公司应当被置于一部“公共企业法”中,从含义、目标、设立到公司治理、财务制度、信息披露、解散以及法律责任全部单独规范。从这一意义上来讲,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《南京大学学报(哲学•人文科学 • 社会科学版)》2021年第1期
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