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何源:国有企业法律属性的困境与出路

更新时间:2021-09-27 06:45:33
作者: 何源  
“公共企业说”其实为“特殊公司法人说”提供了一种更加具体的方案。但二者亦面临同样的困境,即国有企业作为公共企业,其公共性的正当性基础究竟在哪里。

   三、行政组织私法化:一个新的理论框架

   自公司制改革以来,国有企业便一直被置于公司法人范畴讨论。但是,若将时间节点向前拉伸,便会发现国有企业诞生之初乃是作为行政组织而存在的。因此,本部分将不同于传统的私法性视角,而是从公法性视角出发。对“行政组织私法化”理论框架及其与我国改革实践的契合性予以研究。

   (一)行政组织私法化与私法化的行政组织

   行政组织私法化中的“私法化”译自英文中的“Privatization”一词,其泛指原由公共行政承担执行责任的行政任务移转至私法人的变更过程。

   根据私法化程度不同又可区分为组织私法化、功能私法化与任务私法化。(14)组织私法化位于私法化光谱最弱一端,意指行政部门仅于组织形式上利用私法工具,在一般行政组织体系之外,另行设立、承继或将原公法组织改制为私法形式组织。

   “行政组织私法化”这一过程所导致的结果是“私法化的行政组织”。“私法化的行政组织”以公司法人为主,其最大特点在于组织形式与功能性质的分离,即实质上的行政任务与行政部门对任务所负有的责任维持不变,但任务履行者已由传统的行政组织转变为私法组织。这会导致以下问题:第一,法律属性判断较为困难,“私法化的行政组织”究竟是私法人,还是公法人。第二,如何进行法律调控,究竟以私法为主,还是以公法为主。

   关于法律属性问题,学界所达成的基本共识为:私法化的行政组织本质属性乃国家而非私人。对此,可将其区分为两类进行讨论:公设私法人与公私合营公司。所谓公设私法人,是指由国家百分之百控股的政府独资公司,在我国习惯称国有独资公司。学界普遍认为其仅是国家换上“私法袍服”而已,本质上仍属于行政权的行使。(15)其次,公私合营公司是否具有国家本质要视其实际控制人而定。私人股份的加入使得公司的法律属性判定更加困难。对此,通说认为应当以公司背后的“人”作为判定标准。(16)公司背后的实际控制人为国家,则公司本质属性为国家;实际控制人为私人,则公司本质属性为私人。进一步而言,关于如何判断公司背后的实际控制人则采清晰易行的持股比例标准,即国家股东与私人股东哪一方的持股比例超过50%便被认定为公司实际控制人。比如,在德国“法兰克福机场案”中,经营法兰克福机场的F公司,其52%股份由黑森州与法兰克福市共同持有,另外48%股份由私人持有。据此,可认定政府对公司具有控制力。(17)当然,如果国家持股不足50%,但其被证明通过其他途径得以实际控制公司的经营活动,例如相对控股、协议控制等,也可认定为公司的实际控制人。

   关于法律调控问题,学界达成的基本共识为:私法化的行政组织应在公法与私法中寻求平衡。私法化后的行政组织在形式上属于私法人,应当在私法框架内活动。唯有如此,私法组织具有的灵活性、决策效率高、融资渠道广等优点才能够充分发挥。但是,私法化的行政组织担负着公共任务,又需要受到公法的调控,以保障公共任务不被私法人的逐利性所吞噬。受到哪些公法的调控?公法与私法之间的关系如何协调?这无疑是行政组织私法化对法律调控最大的挑战。对此,颇具代表性的处理方法为德国法上的“行政公司法”理论。依照该理论,国家负有影响或介入政府公司的义务,以保障其公益性的实现。但公司法属于联邦法,根据“州法不破邦法”的原则,市镇自治章程中关于国家影响义务的规定很难完全在公司法框架下得以实现。因此,市镇自治章程等公法规范有权对公司法进行补充与调整。

   “行政公司法”自形成之初便一直饱受质疑。在反对者眼中,“行政公司法”最大程度的作用,也只是提醒市镇不要忽略通过在公司章程中规定监事派遣权等内容的方式来保障国有公司公共目标之实现而已。(18)基于此,又产生了若干其他理论,最具代表性者为“特别公司法”与“新公司形式”理论。“特别公司法”主张以例外性规定或新设性规定来保障影响义务在公司法框架内实现的可能性。比如可以在德国《股份有限公司法》第四章第一节“区域社团法人参股公司的特别规定”中设置若干“例外性规定”。新设性规定则是指通过特别法的形式创设一种新的公司形态,比如1994年颁布的德国《邮政法》与1933年颁布的德国《铁路股份有限公司成立法》。“新公司形式”理论则主张将国有公司解读为公法框架下的一种全新组织形态。其中,“公共经济公司”(Gesellschaft für ffentliche Wirtschaft)是呼声最高的形式,甚至还产生过专门的《公共经济公司法(草案)》。

   从上述理论的激烈争议中,可以发现,一方面各种理论均致力于解决同一个问题,即政府公司同时受到的公法规范与私法规范之间的关系。对于私法化的行政组织而言,兼顾公法规范保护的公益价值与私法规范保护的自由价值是不可动摇的命题。另一方面,实现两种价值协调与平衡的具体机制与制度设计可以有多种选择。民营化是一种高度复杂的现象,它在不同的国家,在不同的社会背景下亦有着不同的解读和实现形式。同样的,行政组织私法化中的价值平衡亦需要结合各国的具体实践与法律体系而展开。

   (二)理论框架与本土实践的耦合

   在我国,国有企业改革实质上是一种行政组织私法化的过程。所以,可以用行政组织私法化框架来分析中国国有企业的法律属性。为此,需要回答以下两个问题:第一,早期国有企业是一种“行政组织”吗?第二,如果改革启动之前的国有企业属于行政组织,那么它的“私法化”又是如何实现的?

   1.作为行政组织的国有企业

   行政组织私法化的前提在于,必须存在所谓的“行政组织”。诞生之初的国有企业,虽名称中带有“企业”二字,但它与现代商事公司完全不同,毋宁说是一种与计划经济体制紧密契合的“行政机构附属物”与“被动执行上级计划指令的执行者”。(19)它在组织形式与功能性质上均具有明显的行政属性。

   (1)组织形式上的行政属性

   中华人民共和国成立之初,中央政府效仿苏联模式将没收的官僚资本企业组建为工业企业,彼时称为“国营企业”。与现代商事公司不同,国营企业的设置、结构、编制、人员管理、职权等重要的组织问题都不能由企业自行决定,只能按照国家指令行事。这更加接近行政机关所遵循的依法组织原则。

   首先,国营企业在人财物上无任何自主权,仅是完成上级机关下达生产计划与指令的工具。企业与政府机关一样,有固定的人员编制,引进职工需要向劳动主管部门申请,由国家进行分配,他们的工资也由国家发放。企业对干部的选用仅有建议权,任命权掌握在主管部门手中。企业运营所需的物资与资金,需逐级向主管部门申请,中央主管部门编制预算报国务院批准后,再逐级分配至企业。(20)

   其次,企业在生产与销售环节也不享有自主权。生产计划的制定为“两上一下”模式。(21)国务院根据国家计划委员会的建议制定生产额度与指标,层层下达至企业。之后,企业根据自身能力提出建议草案,逐级上报至国务院。国务院汇总草案,在全国范围内做出平衡后,制定最终方案并报全国人大批准。最后由国务院将最终方案下达至各企业,并责令其严格执行。产品销售实行“统购统销”制度。相关部门统一收购,再通过批发站销售至各商店。企业不允许自行销售,否则将受到警告,甚至处罚。此类生产经营与其说是一种商业活动,毋宁说是下级机关对于上级机关行政指令的执行活动。

   (2)功能性质上的行政属性

   行政组织的功能是承担特定的行政任务,这与现代商事公司以追逐利润为主要目标的功能性质完全不同。就国营企业而言,其也承担着特定的行政任务,即生产任务与社会保障。计划经济体制下,国营企业建立的目标并非自身盈利,而是完成国家的生产任务,从而促进独立、完整工业体系之形成,为国民经济发展奠定物质基础。从事实来看,国营企业也确实完成了这一任务,我国主要工业产品生产能力得到大幅增长。在完成生产任务的同时,国营企业还需要为企业职工提供社会保障,职工的福利、养老、医疗、教育、基础设施建设以及管理职能均由企业承担。中国石油化工企业曾宣称:“一个人从生到死所涉及的社会职能,中石化全有,从医院、幼儿园、学校、就业到火葬场。”(22)中华人民共和国成立初期,国有企业对于政府社会保障职能的分担无疑起到解决职工的后顾之忧,维持社会稳定的作用。某种程度上企业已成为“国家基层政权组织”,承担着基层政府的相应职能。

   2.作为私法组织的国有企业

   在市场经济逐步建立的过程中,国有企业承担起“公司重建”的任务,肩负着本应由私营公司承担的商业功能。这也正是上文中“商事公司说”提出时的社会背景与现实基础。然而,回望40余年的国企改革,却会发现这样一个事实:国有企业的战略地位与实际功能使其从未成为过真正的“纯商事公司”。一方面,相关政策赋予国有企业有别于私营企业的特殊地位。上述《深改意见》开宗明义地指出,国有企业是我们党和国家事业发展的重要物质基础和政治基础。另一方面,实践中国有企业除商业功能之外也往往承担着实现国家战略的重要使命。比如,在上海,国有企业已成为建设科技创新中心的主力军。(23)因此,国有企业不同于一般性商事公司,它具有独特的法律属性。具体而言,此种独特性可从组织私法化与功能性维持两个层面来解读。

   (1)组织私法化

   组织私法化,是指国有企业从组织形式上逐渐转化为公司法人。就立法层面而言,这一转化的重要节点是中国首部《公司法》的颁布。1993年11月党的十四届三中全会通过《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》,明确提出“建立现代企业制度”目标,1994年《公司法》正式实施,规定了有限责任公司与股份有限公司两类公司形式。同年,国家经贸委确定了100家国有大型企业作为公司改革的试点。2017年7月,国务院发布《关于印发中央企业公司制改制工作实施方案的通知》(国办发[2017]69号),要求到2017年底,央企(不含中央金融、文化企业)应全部改制为公司形式。至此,中国国有企业在组织形式上已基本实现向私法人,即公司法人的转变。

   组织形式的变化自然带来行为模式的变化。计划经济体制下,根本不存在市场,也就不存在真正的市场经济活动。随着市场经济体制的建立与逐步完善,尽管仍然存在政府干预定价(例如成品油定价机制)与一定程度的国有企业垄断(例如电信、电力、石油领域),国有企业的行为市场化特征已普遍形成。私法性的组织形式及市场化的行为模式使得国有企业在人事、管理、财务上具有更强的独立性与灵活性,具有更高的经济活动效率。1998年到2010年10余年间,国有企业资产总量从14.87万亿元增加到68.62万亿元,实现利润总额从213.7亿元提高到2.21万亿元。(24)

   (2)功能性维持

   除采用公司法人的组织形式之外,改革呈现出的另一特点为国有企业的功能性维持。尽管企业在组织形式上已经转变为公司法人,但其仍然承担着公共性任务。只是与早期的生产任务与社会保障相比,国有企业现在承担的任务内涵发生了较大改变。

随着政企分开进程的加快,计划经济体制下的部分任务逐渐转移至私人和社会资本上去。比如,社会保障任务已通过“减轻国有企业办社会负担”的改革举措转移至政府部门。(25)同时,19世纪末20世纪初进行的“放小”与“退出”国有经济战略性调整使得国有企业更多地集中于自然垄断与公共服务领域,大批中小型国有企业退出竞争性领域。上述领域中原本由国有企业承担的国家任务也释出至私人与社会资本,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《南京大学学报(哲学•人文科学 • 社会科学版)》2021年第1期
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