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刘权:比例原则的中国宪法依据新释

更新时间:2021-09-25 15:01:14
作者: 刘权  

   内容提要:比例原则已被全球法治实践反复证明属于人权保障的利剑,必将成为中国合宪性审查的基本标准。为了更好地推进合宪性审查,并消除对比例原则适用范围与功能的误解,有必要探寻比例原则在中国的宪法依据。通过解释我国《宪法》中“权利义务一致性”“基本权利”“人格尊严”“法治国”“征收征用”等条款的尝试,均不能很好或完全地推导出比例原则。比例原则的本质在于调整权力与权利、权利与权利之间的关系,其功能在于合理确定国家权力与公民权利的界限。比例原则内置于权利和权力之中。通过解释我国《宪法》第51条的“权利的限度”条款和第33条第3款的“国家尊重和保障人权”条款,可以得出比例原则在中国具有宪法依据,属于宪法基本原则。

   关 键 词:比例原则  合宪性审查  权利的限度  国家尊重和保障人权

  

   合比例性就是正义的。比例原则作为一种新自然法的人权保障思想,被日益提到新高度。世界上越来越多的法院开始试图通过运用比例原则,来及时纠正立法者、行政者对人权不合比例的侵犯。“没有某种形式的比例原则,宪法还可以存在的观点是逻辑不可能的。”①然而,《中华人民共和国宪法》(以下简称:《宪法》)并没有直接明文规定比例原则。学者们通过解释“权利义务一致性”“基本权利”“人格尊严”“法治国”“征收征用”等宪法条款,试图确立比例原则的中国宪法依据,取得了卓有建树的成效,也充分说明将比例原则升格为宪法原则的重要性与紧迫性。②然而相关解释存在过于泛化、脱离了比例原则的本质与功能等不足,不能很好或完全地推导出比例原则在中国属于宪法基本原则这一结论。中国日益重视合宪性审查,但其良好的运行有赖于宪法教义学作业,相关研究应当有效贡献于合宪性审查的制度建设和具体运作。③为了更好地推进合宪性审查,明确其基本标准,并消除对比例原则适用范围与功能的误解,使比例原则在中国得到更好的适用,需要通过宪法解释尽早确立比例原则在中国的宪法地位。

   一、确立比例原则中国宪法依据的必要性

   比例原则正在世界法治体系快速传播,成了全球“评价宪法和人权诉求的共同方法”,④甚至正在形成全球化浪潮下“法律帝国的基本原则”。⑤然而,中国属于成文法国家,尽管被视为自然正义化身的比例原则有诸多积极价值,但要在中国全面适用,首先必须解决其宪法依据的问题。确立比例原则在中国的宪法地位,是合宪性审查全面展开的现实需要,是消除对比例原则适用范围与功能误解的客观要求。

   (一)合宪性审查全面展开的现实需要

   合宪性审查标准是合宪性审查制度的重要组成部分。2018年3月11日,中国现行《宪法》第五次修正案获高票通过,将全国人大法律委员会更名为“全国人大宪法和法律委员会”。该专门委员会“成为新时代加强宪法实施和监督的关键细节和重要基础设施”。⑥合宪性审查将宪法精神渗透于政府过程之中,可以强化宪法共识,“有利于基本权利的保障”。⑦随着中国合宪性审查地不断推进,确立科学合理的合宪性审查标准显得日益紧迫。

   自“二战”结束以来,比例原则已成为全球合宪性审查的重要实质标准。合比例性政府成了宪法设计的重要目标,合比例性分析成了人权保障的全球方法。一些国家和地区的宪法文本直接规定了比例原则,另一些国家和地区主要通过司法判例,对宪法文本中相关条款进行解释而得出比例原则。比例原则之所以在全球得到广泛传播,与其规范权力以保障权利的价值追求是分不开的。比例原则要求国家权力的运行,必须以保障公民个人权利为根本出发点与最终落脚点。仅仅是出于促进公共利益,还不足以证立限制权利就是正当的。如果必须实现某个特定的正当目的,只能选择最小损害的手段,并且该手段所造成的损害同其所促进的公共利益应成比例。在公法领域,比例原则聚焦于评价国家权力运行的合理性,而合宪性审查的主要目的正是要保障国家权力在宪法秩序内合理运行,所以合宪性审查离不开比例原则。“比例原则是合宪性的普遍标准,它是每个宪法文本不可缺少和不可避免的部分。”⑧即使在美国,也并没有形成以“比例原则”为名的宪法教义学,但比例原则在合宪性审查中已得到广泛适用。⑨

   将比例原则作为合宪性审查的基本标准,并不会导致基本权利的通胀。有观点认为,通过考察不同国家的合宪性审查实践可以发现,通过比例原则保障基本权利的国家,普遍出现基本权利的通胀现象:一方面,基本权利的保护范围大大扩张;另一方面,基本权利的刚性大大降低。⑩在现代国家,基本权利种类和范围日益增加,各种新兴的消极权利与积极权利不断涌现,属于经济社会发展的必然结果。公民基本权利的通胀或许并不可怕,关键是国家需要根据比例原则,合理划定基本权利的边界,并对过度侵犯基本权利的行为通过合宪性审查予以及时纠正。

   在中国推进合宪性审查,是保障人权的根本需要,而比例原则是被全球法治实践所反复证明的保障人权的“利剑”。合宪性审查标准应当来源于宪法本身,否则合宪性审查结果就可能违反宪法。为了更好地实现合宪性审查的人权保障功能,必须探寻比例原则的中国宪法依据,确立比例原则的宪法原则地位。

   (二)消除对比例原则适用范围与功能误解的客观要求

   比例原则正在全球快速传播,随之也引发了大量争议,尤其是对比例原则的适用范围与功能存在一定的误解。近些年,刑法、诉讼法、民商法、经济法、国际法等多个部门法的学者,对比例原则的适用都有所探讨。(11)部门法是否可以适用比例原则,必须首先确定比例原则是否具有宪法依据。单纯从学理上主张比例原则可以适用于部门法,可能面临宪法依据不足的危险。

   对于比例原则的适用范围缺乏一致的意见。有学者认为,比例原则可以广泛地作用于民事立法、民事司法和民事行为等领域,具备成为一项民法基本原则的地位和资格,比例原则在私法中具有普适性。(12)追寻一种理性的罪刑规范,应把比例原则作为罪刑关系配置的基本原则。(13)反对者则认为,比例原则不应全面适用于民法,比例原则的民法基本原则说夸大了比例原则对民法的意义,背离了比例原则的精神。(14)比例原则是对国家权力的限制,“没有必要也不应当在民法、刑法等部门法中普遍适用,理应回归行政法这一固有领地”。(15)比例原则在法律体系中应定位为行政法基本原则,“不宜将它扩大至宪法位阶”。如果用比例原则拘束立法权,“立法权将不再具有政治决定上的自主性,而沦为宪法的执行机关了”。(16)可见,对于比例原则是否可以适用私法、可以适用于哪些公法领域、是否属于或应当作为宪法原则,还存在极大的争议。比例原则的适用范围之争,实际上同比例原则在中国的宪法依据不明确有关。

   对于比例原则的价值功能也存在争议。有学者认为,比例原则“不适合作为实质合理性分析方法”,因为比例原则存在“严重的理论缺陷”和“深刻的谬误”,无法全面关照决策者应考虑的各种成本、收益因素,“其机械的四步分析法很容易误导法律人的理性思维”,所以应当“打破比例原则的桎梏”,用更适合进行理性思维和决策分析的成本收益分析方法取代。(17)还有类似观点认为,为了使利益衡量更加细致化与客观化,应当运用成本收益分析解构比例原则。(18)比例原则确实存在精确性缺陷,适用时主观性过大且具有不确定性,但不至于应被抛弃。

   之所以对比例原则的适用范围与功能产生激烈的争论甚至可以说是严重的误解,一个很重要的原因就在于比例原则的宪法依据不明确。如果通过中国《宪法》条款解释出比例原则,相关误解就会不攻自破。因此,探寻比例原则的中国宪法依据,可以消除误解,起到正本清源的作用,有利于更好地认识比例原则的适用范围与功能,使合比例性分析在部门法中得到更好地展开。

   二、比例原则宪法依据的争论及反思

   比例原则并没有直接规定于中国宪法之中,而是散见于相关法律规范之中。国家层面首次直接使用“比例原则”一词的规定,似乎为2012年交通运输部发布的《关于印发路政文明执法管理工作规范的通知》。(19)同年,国家安全监管总局发布的《关于进一步深化安全生产行政执法工作的意见》规定:“要按照平等原则、比例原则,建立完善行政裁量基准制度。”2020年,国务院发布的《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》提出:“按照合法、关联、比例原则,依照失信惩戒措施清单,根据失信行为的性质和严重程度,采取轻重适度的惩戒措施,防止小过重惩。”尽管越来越多的规定写明了“比例原则”,但由于效力较低,不属于中国法院必须作为判案依据的法律、法规,所以对于中国比例原则的发展影响相对较小。在地方层面,首次直接提出“比例原则”一词的,似乎为2008年江西省科学技术厅发布的规定。(20)此后,一些地方规定也直接写明了“比例原则”一词。(21)

   间接规定比例原则,或体现比例原则核心内容的法律规范日益增多。如《人民警察使用警械和武器条例》中的尽量减少人员伤亡、财产损失原则、《行政处罚法》中的过罚相当原则、《行政强制法》中的适当性原则。另外,在《突发事件应对法》《农业法》《治安管理处罚法》《无线电管制规定》中,比例原则也有所体现。(22)2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》,虽然并没有明确使用比例原则,但其第5条规定所包括的目的正当性、手段适当性、手段必要性、最小损害性等内容,可以说与比例原则的内容已非常接近。2010国务院发布的《关于加强法治政府建设的意见》第16条作了进一步规定。另外,《湖南省行政程序规定》《山东省行政程序规定》《江苏省行政程序规定》等也都作出了类似规定。

   虽然越来越多的法律规范间接体现了比例原则的核心内容,但呈现位阶低、数量少、领域窄等特点。在司法实践中,中国法官在越来越多的判决中运用比例原则进行说理,其适用范围已从行政处罚扩张到多种行政行为领域。比例原则已成为中国法院评判行政行为实质合法性的重要准则。(23)尽管司法可以推动比例原则的发展,但由于宪法依据不明确,比例原则的规范功能极其有限。中国宪法解释机制还很不成熟,对于比例原则的宪法依据,主要是学者们围绕我国《宪法》相关条款进行了学理解释,但并没有达成完全一致的意见。

   (一)比例原则宪法依据的争论

   1.通过“权利义务一致性”条款解释比例原则

   有学者认为,比例原则的本质应是“公民与国家之间权利义务的对称性”。我国《宪法》第33条规定:“国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。”这就是比例原则的规范基础。该条款要求以人权的实现为国家权力运作的价值取向,体现了适当性原则;公民享有权利放在履行义务之前,体现了权利对义务的优先性,国家干预权利应依据“宪法和法律”采取保障人权的最小损害手段,体现了必要性原则;均衡性原则要求在多个方案中选择最合理的一个,仍可归结为公民与国家权利义务的对称性。(24)此种解释具有一定的合理性,把握住了比例原则禁止国家权力随意设定公民义务的一个面向。然而,比例原则并不主要是处理权利义务的对称性问题,而主要是着眼于解决权力与权利、权利与权利之冲突的问题。因此,从权利义务一致性角度很难解释出完整的比例原则,“显然有牵强附会之嫌疑”。(25)

   2.通过“基本权利”条款解释比例原则

有学者认为,比例原则可以从我国《宪法》第27条第1款、第33条第3款、第51条和基本权利的“原则特性”中导出。“比例原则的正当性主要来源于与基本权利密切相关的条款和理论。”(26)我国《宪法》第51条构成全部基本权利行使的普遍性界限,意味着限制基本权利只能出于实现国家的、社会的、集体的利益以及其他人的自由和权利,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:政治与法律202104
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