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李海平:部门法宪法具体化的正当性及类型——与陈景辉教授商榷

更新时间:2021-09-23 09:16:07
作者: 李海平  

   宪法和民法的关系,是进入21世纪后广受我国法学界关注的重要问题之一,齐玉苓案司法批复、物权法制定和民法典编纂一度引发学界激烈争论。近来,争论延伸到一般性的宪法和部门法关系领域。2021年3月,陈景辉教授发表《宪法的性质:法律总则还是法律环境?从宪法与部门法的关系出发》一文(以下简称陈文),对张翔教授在2019年提出的宪法和部门法“三重关系说”提出批评。[1]陈景辉认为,宪法和部门法的关系并非宪法具体化、合宪性解释和合宪性审查三重,而是仅有合宪性审查一重。[2]同时,由于陈文否认合宪性解释作为宪法和部门法关系形态的独立性,宪法具体化就成为了陈文的主要批评对象。其从部门法理论的初步反省,再到法理学层面的釜底抽薪,最终彻底否定了宪法具体化理论。

  

   在陈文发表后不久,张翔在《中国法律评论》的微信公众号刊文对陈文的批评作出“初步回应”,进一步阐释了部门法宪法具体化的基本立场,并对陈文中可能存在的误解予以澄清。[3]此后,在陆宇峰组织的“宪法的性质:法理学与宪法学的对话”讲座上,陈景辉、张翔、翟小波、李忠夏又以网络视频的形式就宪法的性质、宪法和部门法的关系等问题展开对话。这场对话式讲座使宪法具体化肯定论和否定论的观点得到更加充分呈现,但并未能消弭两种不同理论的根本分歧,多元深入的讨论反而使两种不同观点的差异显得更加鲜明。[4]部门法是否是宪法的具体化,可谓兹事体大,不仅关乎部门法学如何安放宪法、如何在一体化的法秩序下建构部门法学理论等重要基础理论问题,也关乎宪法实施的形态和方式。陈文的宪法具体化否定论,读后使人耳目一新,颇受启发。其由表及里、由浅入深的三层次论证模式也颇具新意:第一层次,通过概念分析,确定命题;第二层次,通过“初步反省”,指出“三重关系说”的逻辑问题;第三层次,借助拉兹、哈特、罗尔斯的理论分别在法教义学(实在法命题)、法理学(概念命题)和政治哲学(价值命题)层面展开宪法具体化否定论之阐述,以摧毁宪法具体化肯定论的理论根基。看上去,三个层次的论证层层递进,环环相扣,步步为营,很有理论“杀伤力”。然而,反复品读陈文却发现,其在概念界定、理论预设、论证逻辑等方面疑义甚多,亟待澄明。基于此,笔者撰写此文,以求教于陈景辉教授及前辈同仁。

  

   一、概念界定的偏颇与“初步反省”的悖谬

  

   在陈文的三个论证层次中,第一层次和第二层次是其立论的基础。一方面,其通过对宪法作为最高法的内涵解析,完成了对核心概念的界定,竖起批驳的靶子;另一方面,其也通过语义和逻辑分析展开了对宪法具体化的“初步反省”,指出部门法的宪法具体化在逻辑方面的错误。可是,无论是概念界定还是“初步反省”,陈文都有诸多问题值得澄清。

  

   (一)三对关系范畴界定的偏颇

  

   1.宪法和部门法

  

   关于什么是宪法,陈文将其界定为形式意义上的《中华人民共和国宪法》。[5]这无疑是妥当的。宪法有形式意义上的宪法和实质意义上的宪法之分。实质意义上的宪法,实际上就是宪法部门,是对法律体系中所有的国家组织规范和基本权利规范的统称。其内容不仅存在于形式宪法中,而且存在于行政法、民法、刑法、诉讼法等各个法律部门之中。实质意义上的宪法和其他法律部门相互交叉重叠的关系决定了对宪法和部门法关系的探究需从形式意义上的宪法进行。

  

   然而,陈文将宪法和部门法的关系与宪法和法律的关系对立起来。陈文提出,宪法和部门法的关系不能用“宪法和法律”的关系来表述,因为这将违反宪法是法律的基本前提。[6]这似乎是针对张翔提出的在宪法和形式法律的关系意义上理解宪法和部门法关系的回应。[7]可是,这种回应并不成功。首先,“宪法是法律”与“宪法和法律”的表述并不矛盾。“宪法是法律”中的“法律”是广义的,而“宪法和法律”中的“法律”则是狭义的,特指由全国人大及其常委会按照立法程序制定的文件。同样的“法律”概念,在不同的语境中表达了不同含义。其次,宪法和法律的区分具有规范依据。在我国宪法中,“宪法和法律”“宪法、法律”的表述共计15处。而且,这种表述方式并非任意为之,其意在凸显宪法的最高法地位。宪法固然是法律,但宪法同时又是整个法律体系的构成性要素,确立国家的根本制度,具有最高效力。只有明确区分宪法和法律,并在宪法和法律关系意义上探讨宪法和部门法关系,才能正确理解这一关系的本质。最后,在宪法和法律关系意义上表述宪法和部门法的关系,有利于对宪法和部门法关系认知的全面完整。民法、刑法、行政法等部门法的划分是妥当的,而对于宪法来说,宪法部门的划分实则无益,其会消解宪法的最高法地位。在成文宪法国家,宪法就是指宪法文本或者宪法典,宪法作为部门法之说是不宜提倡的。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》《国务院组织法》《立法法》《村民委员会组织法》等所谓的“宪法性法律”“宪法相关法”,根本上不属于宪法,而需要被归入宪法以外的其他部门法之中,或者将其设置为独立的组织法部门。在宪法和法律关系意义上讨论宪法和部门法关系,可使组织法或者组织法部门不至于被遗漏,也能凸显二者之间的最高法和下位法的关系属性。由此可见,对于宪法和部门法关系的讨论,在宪法和法律的关系意义上探讨不仅可以成立,而且也只有这种意义上的讨论才有实际价值。陈文在排除“宪法和法律”表述结构的基础上界定宪法和部门法,其对宪法和部门法关系的理解从开始就出现了偏差。

  

   2.最高法和法律总则

  

   宪法作为法律总则,是陈文宪法具体化否定论的基础预设,无论其对宪法具体化学说的“初步反省”,还是借助拉兹、哈特、罗尔斯的理论而展开的法理学、政治哲学批判,都是在将宪法作为法律总则的预设基础上进行的。然而,宪法学者并未提出过这样的理论。张翔在对陈文的回应中就明确指出:“应该没有哪个宪法学者有这样囊括四海、并吞八方的野心。纵有此野心,恐怕也力有不逮。”[8]基于“宪法之法律总则的地位”而展开的学术批评,难免给人以主观臆测、自说自话之嫌。

  

   当然,宪法学界没有明确提出过这样的观点,并不意味着这种预设一定不成立。如果从既有理论中能够合乎逻辑地推出这一预设,该预设仍具可行性。陈文在界定法律总则系“来自法律内容的一般化处理,并且也能够普遍适用那些法律内容”的含义后,得出“宪法是最高法”会导致“宪法是法律总则”的结论,似乎就体现了这样的努力。其背后的逻辑是:(1)法律总则是法律内容的一般化处理;(2)宪法是对法律内容的一般化处理;(3)宪法是法律总则。陈文对法律总则的界定是否成立暂且不论,即使其成立,也并不必然得出宪法是法律总则的结论。第一,法律总则是对一部法律或者一个部门法内的某种规范类型的统称,宪法和部门法既非同一部法律,更非同一个法律部门,用法律总则和分则来对应宪法和部门法根本上是错误的。或许这是宪法学界鲜有学者主张宪法是法律总则的原因。第二,无论是宪法具体化,还是合宪性解释和合宪性审查,从宪法作为最高法的命题推导便可自足,又何须作出“宪法作为法律总则”的预设而徒增论证负担?对从宪法作为最高法推导宪法具体化进行批评,比对从宪法作为法律总则的预设进行批评,更具有针对性,也更有意义。这一预设既牵强附会,又显得有些强加于人。

  

   3.具体化和实施细则

  

   作为一篇主要对宪法具体化命题展开学术批评的论文,陈文对其批评的事项——宪法具体化——给出了明确界定,即部门法“发挥实施细则的功能”,“在内容上与宪法保持一致”。[9]如果宪法学者果真在这一意义上理解部门法的宪法具体化,陈景辉所担心的宪法帝国主义和宪法学作为法学总论就不能说是多余了。[10]因为,作为宪法实施细则的部门法定位,会使立法丧失积极主动的必要裁量空间,从而不可避免地侵蚀乃至消解立法的民主政治过程。相应地,各部门法学也会沦为宪法学的附庸。然而,这种界定与“宪法作为法律总则”的预设存在同样的问题。宪法学界有学者提出过部门法作为宪法实施法,[11]但还未看到有人提出过部门法是宪法的实施细则之论,即使有恐怕也只是极个别现象。实施法和实施细则具有一定关联,但并不能画等号。实施法可以以实施细则的形式呈现,也可以以划定框架边界、赋予形成自由的方式实现。很显然,张翔提出的在宪法框架秩序内划定边界和赋予形成自由,更被宪法学界所普遍接受,代表着宪法学界的普遍共识。[12]对部门法作出作为框架秩序的宪法的具体化定位,为立法的民主过程预留了“足够的运作空间”,也为宪法和部门法的“交互影响”提供了可能。[13]陈文将宪法学界关于部门法是宪法实施法和宪法具体化的言说,一厢情愿地与部门法作为宪法实施细则等同,很大程度上是为自己的学术批评树立了一个“稻草人”,也使陈景辉对宪法帝国主义和宪法作为法学总论的担心因缺乏事实基础而显得有些多虑。

  

   (二)三重关系视角的可证立

  

   在“初步反省”阶段,陈文试图通过揭示宪法具体化的逻辑错误而达到对其否定的目的。宪法具体化、合宪性解释、合宪性审查三重关系视角的相互包含,是陈文在这一阶段指出的宪法具体化论的第一个逻辑错误。陈文认为,在逻辑上,合宪性审查和宪法具体化尚具有作为宪法和部门法关系独立类型的可能性,而合宪性解释则不能。其理由是:宪法和部门法的关系体现在内容和效力两个层面,二者要么是内容上的关系,要么是效力上的关系。宪法具体化体现了“部门法在内容上要贯彻宪法的要求”,合宪性审查体现部门法在效力上“向上通过宪法的检验”的要求。合宪性解释要么被归入宪法的具体化,要么被归入合宪性审查。[14]

  

   把宪法和部门法的关系划分为内容和效力两个层面不能说有问题。然而,需要强调指出的是,这两个层面是一个事物的两个不同侧面,而非毫不相干式的相互独立。内容是效力的具体素材和载体,而效力则是内容的源头和根据。效力最终须借助内容来实现,否则,宪法的最高效力就会空洞无物。内容需依托于效力而实施,否则,宪法作为最高法也会有名无实。一旦把二者截然二分,内容便成为无本之木、无源之水,效力也沦为空中楼阁、虚幻泡影。因此,宪法具体化并非仅仅反映宪法和部门法内容方面的关系,同时也是宪法最高法律效力的体现形式;合宪性审查也绝非仅仅表达宪法和部门法效力方面的关系,其中也蕴含着法律在规范内容上不得抵触宪法的含义。从内容和效力相互独立的角度认识宪法和部门法的关系,根本上不成立。

  

那么,如何认识宪法和部门法的关系形态?由于法律的规范性和实践性,宪法和部门法的关系是动态而非静态的,其最终须落实于公权力机关的具体行动之中。由此,从公权力机关及其实施宪法的类型来认识宪法和部门法的关系,方能揭示宪法和部门法关系的本质。立法、法律适用和法律合宪争议处理,是体现宪法和部门法关系的三个基础环节。立法,彰显了规则制定过程中的宪法和部门法关系,法律适用体现的是执法、司法过程中的宪法和部门法关系,法律合宪争议处理体现的是已生效的法律和已生效的裁判遭到违宪质疑后的宪法和部门法关系。宪法具体化、合宪性解释和合宪性审查恰恰与立法、法律适用和法律合宪争议处理三个层面形成对应关系。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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