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张雪莉:反腐败跨境追逃追赃的制度困境与路径选择

更新时间:2021-09-18 08:51:06
作者: 张雪莉  
14第三,劝返。劝返是指通过对出逃人员进行说服和教育,使其自愿回国接受起诉、审判或者执行刑罚。有学者认为,我国应当通过立法明确劝返的适用范围、条件和主体,并且明确规定劝返回国属于自首行为,细化和稳定外逃人员自首的特殊认定标准。15

   2. 跨境追赃的难点

   跨境追赃,一般是指追查并收缴犯罪嫌疑人、被告人或已决犯转移至境外的赃款或赃物的司法机制。16当前我国对跨境追赃的研究焦点主要集中于违法所得没收程序、缺席审判程序和资产分享制度。这些制度尚未在理论和制度设计上形成共识。

   (1)有关违法所得没收程序的分歧

   当前,理论界对这一程序的分歧主要在三个方面:违法所得没收的适用对象、适用范围以及关于程序的证据规则。针对适用对象,分歧在于违法所得没收程序能否适用于犯罪嫌疑人。有些学者提出刑法规定的没收所得的适用对象是有罪的人,而非犯罪嫌疑人。17针对适用范围,学术界普遍认为案件范围仅限于职务犯罪和恐怖罪,违法所得没收仅适用于贪污罪、受贿罪、行贿罪等重罪,但也有些学者认为应当放宽程序的适用范围,但凡犯罪行为符合跨国性、有组织性、危害大的特点,且犯罪收益巨大或依靠巨额犯罪资产实施犯罪的,都可以适用该程序。18针对关于程序的证据规则,分歧在于该程序应适用于严格的刑事诉讼规则还是民事诉讼规则。如果该程序被规定在刑事诉讼法律之内,那么该程序的适用规则必须严格按照刑事诉讼的一般规则,即事实清楚,证据确实充分,以保障程序公正。但在没收程序中,犯罪嫌疑人、被告人无法到案,证据间缺乏充分印证,难以达到刑事诉讼严格的证据标准,更难以达到证据必须一一对应的刑事审判标准,因此有学者呼吁,违法所得没收程序应当体现“民事性”,规定检察机关和相关诉讼利害关系人都负有举证责任,同时明确实行举证责任倒置的原则。19

   (2)有关资产分享制度的分歧

   资产分享制度指的是,各国在根据其国内法或者国际条约开展追缴跨境犯罪资产的国际司法协助过程中,为鼓励相关国家提供协助或合作,在经法定程序扣除必要费用后,对被没收的犯罪资产按照提供合作国的贡献程度进行分割的一种反腐败国际合作制度。20我国一直以来反对与他国进行资产分享,理由是打击跨国犯罪是世界各国的义务,资产分享制度不仅使腐败分子流入国回避了其本身应当承担的国际义务,还侵害了腐败分子流出国的国家利益。21然而,更多学者认为,建立资产分享制度是大势所趋,不仅被请求国的司法协助积极性可以被充分调动起来,还可以大大减少没收腐败资产的不确定性,从而提高跨境追赃的成功率。22

   在承认资产分享制度的前提下,进一步的问题是资产分享的范围和比例。在资产分享范围的问题上,有学者认为,在扣除合理的费用后,全部没收的涉案资产都可以进行分享,不管这些资产是否为所有人合法拥有。这一观点的问题在于它不对没收的财产所有权本身进行考察,仅扣除必要的成本是不够的,首先要补偿被害人的损失,返还善意第三人的资产,然后再进行资产分享。23在资产分享比例的问题上,美国、加拿大等国家法律明确规定了资产分享的比例,而我国的一些部门和学者认为应当建立逐案分享原则。24

   综上所述,目前我国跨境追逃追赃工作面临难以与其他国家形成实质统一的规范以及国内制度机制建设还不够完善的问题,我们既要不断完善国内立法和制度建设,又要持续加强跨境反腐败合作,从而加大跨境追逃追赃工作力度,提高我国反腐败整体工作的成效。

   三、国际法确认的跨境追赃主要手段

   (一)直接追回

   关于直接追回腐败资产的机制,《联合国反腐败公约》已有明确规定,指的是资产流出国通过在资产流入国提起侵权诉讼或确权诉讼的方式,依据资产流入国法律追回外流腐败资产的机制。这个机制强调,一方面直接追回财产以遵守资产流入国法律为前提,另一方面要求资产流入国为资产流出国提供转移追回财产的条件。在追回资产的国际刑事司法合作中,直接追回机制一直被各国普遍使用。

   1. 就腐败资产提起确权之诉

   《联合国反腐败公约》规定,资产流入国应当通过必要的程序设计和制度安排,为资产流出国通过民事诉讼途径追回腐败资产创造条件。此民事诉讼途径一般指,资产流出国以民事诉讼主体身份在资产流入国法院提起民事诉讼,提出有效证据主张对外流的腐败犯罪资产拥有合法所有权,进而为后面追回腐败资产创造条件。就腐败资产提起确权之诉,应把握以下两个关键环节:

   其一,证据的收集。充足合法的证据,是提起腐败资产民事确权之诉的前提。因此,了解并熟悉资产流入国法律关于证据获取的规则及途径非常重要。第一种途径:从国际刑事司法协助中获取。在国际刑事司法协助过程中,可以收集到许多刑事犯罪的证据,各国可以通过国内立法的方式,确认这些证据在民事诉讼之中的运用以及效力。第二种途径:向案外人调查获取。在提出资产确权诉讼之前,资产流出国需收集到有关腐败资产的归属、流向、轨迹,这些证据往往需要资产流入国协助向相关案外人发出调查令进行调查。第三种途径:通过搜查和扣押获取。在跨境追赃过程中,追赃工作人员调查取证与在逃犯罪分子隐匿毁灭罪证相互角力,调查取证变得异常困难。因此,第一时间进行诉讼证据保全和财产保全就显得尤为重要。资产流入国应当建立机制,允许本国法院根据资产流出国请求而在国内发出调查令,对有关腐败资产进行搜查和扣押,保全有关财产和证据。

   其二,腐败资产的追回。资产流出国可以通过以下途径来追回外流资产:一是请求简易判决。一旦资产流出国有确凿证据证明相关资产是外逃人员腐败犯罪所得,且持有人并无充分抗辩证据,那么资产流出国就可以向流入国法院提出对证据确凿的那部分腐败资产进行简易判决,直接追回。二是进行诉讼协商。跨境追赃诉讼往往耗时长、代价高昂,资产流出国从避免繁复诉讼程序,减少追缴过程成本,加快追缴速度等方面考虑,可以在外逃腐败分子如实供认有关犯罪事实的情况下,通过协商,让其交出绝大部分腐败资产,允许其保留小部分腐败资产而不再追究其法律责任,其实也就是民事和解。三是进行正式审判。依据资产流出国法院的办案流程,经控辩双方举证质证后,由受理法院正式判决。判决生效后,资产流出国可以依据判决向资产流入国请求返还腐败资产。

   2. 因腐败犯罪提起侵权之诉

   关于因腐败犯罪提起侵权之诉,《联合国反腐败公约》规定,资产流入国应当允许本国法院就腐败犯罪分子对资产流出国所造成的财产侵害予以赔偿做出判决,并予保障执行。25在此侵权之诉中,腐败资产流出国作为受害人一方,依据资产流入国法律规定,就其因腐败行为受到的损害提起民事侵权诉讼,主张获得补偿或赔偿。例如,在巴基斯坦前总理贝·布托腐败案中,巴方为追回其腐败资产,直接向瑞士地方法院提起民事侵权诉讼,最终获得的侵权损害赔偿高达1200万美元。26

   作为受到腐败犯罪侵害的资产流出国,对腐败分子提出民事侵权诉讼非常必要。以平等民事主体向资产流入国法院提出因腐败犯罪之侵权诉讼,等同于资产流出国放弃国家主权豁免原则,充分尊重了资产流入国的国家司法主权,资产流入国更乐于接受,判决也能得到更好地执行。但是,这也要求资产流出国非常熟悉资产流入国的有关司法制度和法律体系,以免出现败诉风险。

   3. 简易返还

   比前两种方式更加简便的是简易返还途径,即由腐败资产流出国以所有权人的身份,向资产流入国法院提交对腐败资产主张权利的凭证,证明其对腐败资产拥有合法所有权,进而请求资产流入国予以返还。比如,在追回前总统萨达姆对境外组织和个人的行贿资金时,伊拉克就是使用简易返还方式而最终达成目的。

   从腐败资产的物权属性来看,从资产流出国流出的腐败资产与资产流出国的关系,是物与物权人之间的关系。物权是绝对之权,其义务主体是权利人以外的不特定所有人。因此,无论其如何流转,流转至何地,资产流出国都对其拥有所有权,有权予以追回,非所有权的持有人应当返还。不过,值得关注的是,资产流出国在主张对腐败资产合法所有权时,应同时承认和支持善意第三人的权利主张。如果有善意第三人同时向外逃腐败资产提出权利主张的,就应终止简易程序,交给有关司法机关审查。

   (二)间接追回

   《联合国反腐败公约》中关于反腐败跨国追赃间接追回机制的途径有明确的规定:第一种途径,资产流出国首先依据本国国内法直接作出没收裁决,然后根据有关国际刑事司法协助条约,向资产流入国提出执行该没收令并返还腐败资产的请求;第二种途径,依据本国签署的国际条约,流入国依据司法管辖权范围依法对腐败资产作出没收裁决并予以执行;第三种途径,资产流入国在犯罪嫌疑人不在场的情况下,通过没收程序不经刑事定罪而直接对腐败资产予以没收。27

   资产流出国与流入国之间有没有签署国际刑事司法协助条约,是能否实施间接追回机制的前提。整个流程一般包括:资产流出国作出没收裁决——流入国执行资产流出国交付的没收裁决——两国根据条约进行资产返还。相对于直接追回机制而言,间接追回机制可以更好地维护资产流出国的司法主权,因为资产流出国可以根据国内法作出没收裁决,进而维护自身国家利益。不过,资产流出国没收裁决的域外效力也因此面临更大的挑战,资产流入国作为具备独立司法主权的国家,是否认可和执行资产流出国的没收裁决是关键环节。

   资产流出国的没收裁决能否在境外执行,需要解决不少问题。28首先,资产流入国和资产流出国应当签订相关刑事司法互助条约,让没收裁决的执行有法可依;第二,资产流出国要有明确的没收制度,从而在腐败分子外逃情况下,可以合法有效地作出没收裁决;第三,资产流入国也要有缺席没收裁判制度和相应的执行程序设计,而且资产流入国和资产流出国两国对于没收财产的性质认定及没收裁决的证明标准应保持类同。

   (三)腐败资产返还与处分

   追回腐败资产是实施跨境追赃的最终目标,当资产流入国接受资产流出国提出的协助没收其境内腐败资产的请求并依法实施没收后,将面对如何返还与处分腐败资产的问题。29腐败资产的分享返还与处分机制,包括两个方面的制度:一方面是费用补偿制度,另一方面是资产分享制度。

   1.费用补偿制度

   费用补偿制度,顾名思义,就是指腐败资产流出国用于补偿在实施腐败资产追回过程中,提供刑事司法协助并为此付出合理费用的国家的一种制度。在提供腐败资产追回的刑事司法协助工作中,资产流入国往往会耗费大量司法资源和成本,从公平原则出发,给予适当补充是合理的。不过,如何划定资产流出国应当支付的费用,《联合国反腐败公约》对此并没有明确规定。30从当前的国际司法实践看,不同国家的做法不尽相同,通常做法是:由资产流入国向资产流出国提出费用补偿请求,并提供有关花费的明细及凭证。我国分三种情况:一是司法协助中的常规费用由腐败资产流入国自行承担;二是超常规且有合理性的费用,可以由资产流出国承担;三是其他特别花费由两国通过友好协商方式确定。

   2. 资产分享制度

   设立资产分享制度,主要目的是激励为资产流出国提供国际刑事司法协助的国家,让这些国家可以依据在腐败资产追回过程中的贡献程度,参与到被追回的腐败资产的分配之中。腐败资产分享是基于腐败资产数额按照比例确定最后可分享的数额,这与费用补偿多数为确定的补偿金额不尽相同,对于资产流入国更具吸引力。

目前,资产流出国与资产流入国双方在关于国家间是否分享腐败资产问题上还存在很大分歧。从资产流入国的角度看,本国在腐败资产追回的国际司法合作中,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《开放时代》2021年第5期
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