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王世涛:被误读的宪制——评苏力《大国宪制》

更新时间:2021-09-14 20:15:48
作者: 王世涛  
确认了自由民发动的针对国王的抗税斗争的成果。在13世纪初,国王在财政上再也无法自给自足,越来越依赖赋税来弥补其支出,特别是穷兵黩武的约翰王更是如此。梅特兰说:“1207年,约翰王力图对动产征收1/13的税,主教们代表教士对此予以反对,约翰不得不放弃了对他们的征收此税的计划。接下来出现了那场大危机,《大宪章》随之出炉。除了三项其他形式的税金外,未经王国民众的一致同意,不得征收任何免服兵役或协助金。”[15]也就是说,《大宪章》的主要目的就是要限制国王的征税权,即通过控制国王的征税行为来限制国王的权力。当然,理解《大宪章》还应当将其融入英国普通法传统中,柯克大法官将《大宪章》视为古代普通法的复兴和宣言。可以说,英国的普通法归于一种古老的传统,从征服者威廉表示要恢复忏悔者爱德华国王的法律,就已经形成了一种不依赖于王权而存在却能够为王权设定界限的法律。美国著名的宪法学者考文(Edward Corwin)曾言,将普通法抬高到约束最高统治权威的高级法位置,《大宪章》是重要的里程碑。从某种意义上,《大宪章》只不过是一纸契约。但《大宪章》之所以被作为世界宪制的起点,不仅在于其产生的时间,更在于它存在于一种书面的文件,而且非常具体载明了对王权限制的内容。[16]如《大宪章》第61条规定,由25名贵族组成的委员会有权随时召开会议,具有否决国王命令的权力;并且可以使用武力,占据国王的城堡和财产。这种权力是出自中古时期的一种法律程序,但加之于国王却是史无前例的,从而使贵族限制国王的做法合法化。也因此,有人将《大宪章》视为普通法的法典,甚至被亨利三世时期的大法官布雷克顿(Henry de Bracton)誉为“自由法典”。因为《大宪章》第29条规定,自由民非经依法审判或依照王国的法律规定,不得加以拘留、监禁、没收其财产、剥夺其自由权。后世原则意义上的宪法自由权的规定皆应溯源于《大宪章》。当然,对自由权的确认意味着对王权的限制。

  

   苏力以教皇的反对和新国王的废止为由而否定《大宪章》限制王权,不符合逻辑。因为,王权对《大宪章》反攻倒算,表明《大宪章》为国王所不容,恰恰证明《大宪章》限制了王权。不仅如此,《大宪章》也并非如苏力所言非常短命,只存续两个多月。尽管不久即被即位的亨利三世撕毁,但《大宪章》签署的十年后,即重新公布了1225年《大宪章》。此后,《大宪章》不断被确认,爱德华一世在1297年的《宪章确认书》规定,任何审判,只要与《大宪章》相矛盾,都要宣布无效。历史上《大宪章》共有32个王室确认书。正如美国制宪者之一亚当斯(John Adams)所言,与其说,这些确认书重申了《大宪章》具体条款的愿望,还不如说它们表达了让国王总体上承认他应当受法律约束这一愿望。后来经过一个多世纪的沉寂,到17世纪,《大宪章》在反对斯图亚特王朝专制统治运动中再度复兴。[17]英国资产阶级革命时,资产阶级赋予《大宪章》以新的意义,用以反对封建专制王权。今天它仍是英国宪法的重要组成部分。美国宪法有限政府的理念就包含着《大宪章》的思想基因。

  

   英国没有系统的成文宪法,但对促成英国发生并确定的那些最重要的制度,法律人、政治学人和历史学家是有基本共识的。苏力却无视国内外对《大宪章》的“基本共识”。

  

   在《大国宪制》中,苏力继续“解构”了美国的宪制。在苏力看来,美国的宪制并非其1787年宪法,它不仅包括后来的宪法修正案,也包括其他一些制度如政党选举、政党分赃等这些在美国宪法文本中看不到的内容;美国宪制的核心是联邦制。苏力认为,在制宪之时,对于美国的政治精英,最重要的宪制问题其实是个前国家的问题,即联邦主义。[18]因为,当时北美大陆美国国家尚未建立,谈不上作为制度的三权分立。令人费解的是,苏力只注重美国“前国家的问题”以及“宪法文本中看不到的内容”,却忽视宪法文本。难道宪法文本不是宪制最直接、最基本的展现吗?众所周知,美国宪法作为分权制衡的宪制代表,确立了横向分权——三权分立体制以及纵向分权——联邦体制。也就是说,联邦制只不过是美国宪制的一部分。苏力却唯独青睐联邦制,并认为,美国国会议员构成、总统选举人团的制度设计都体现了联邦制,美国南北战争仅仅是为了维护联邦制,州际贸易诉讼也是围绕联邦制而展开。而言论自由、正当程序、平等保护都不属于宪制。在我看来,考察美国宪制不但要回溯美国前国家的问题,更要关注美国宪法文本,考察美国行宪过程。宪法文本是宪制的静态呈现,而行宪过程是宪制的动态发展。只有这样,才能全面、准确地洞悉美国的宪制。不知道苏力忽视美国宪法文本的理由是什么,也不知道为什么苏力要舍弃看得见的宪法文本而转向宪法文本看不到的内容。

  

   我觉得一个合理的解释是,《大国宪制》与其说是一部纯粹意义的宪法学著作,不如说是一部宪法社会学著作,属于苏力长期从事的法社会学研究领域。宪法社会学是以社会的视角审视宪制,关注的是宪制的社会环境和社会动因,包括历史语境与成因。可以说,宪法社会学的研究之功在宪法文本之外。而对于基于宪法文本进行释义和分析的宪法教义学,苏力始终持一种鄙夷的态度。

  

   三、古代中国宪制的当代意义是什么?

  

   苏力认为,对于古代中国而言,“军事塑造宪制”。但军事如何塑造宪制呢?一言以蔽之,“枪杆子里面出政权”。军事关乎立国,所谓“打天下”,就是说“天下”是“打”下来的。即使古代中国历朝在开国后实现了从“武功”到“文治”的转变,军事仍很重要。苏力特别强调,在“文治”或“法治”的背后,还必须有些看似“野蛮”却必须足够强大且垄断拥有的制度性暴力,包括军力。中国自秦汉以来即使和平时期都保存一支强大的军队,保存一支时刻准备打仗的军队,是中国宪制之必需。[19]不仅如此,苏力认为,军事塑造宪制具有普适性,不要以为美国是十三个殖民地代表谈出来的,美国其实是通过独立战争打出来的,而后南北战争才使美国真正成为统一的联邦,成为统一主权国家。[20]应当说,苏力所说的基本上是事实,其分析也有一定的道理。但问题是,“军事”与宪制有什么关系呢?所谓“军事对宪制的塑造”只是表明武力与政权之间的关系,即枪杆子解决了政权的归属;而宪制则是一种制度安排,是权力分配。如果说“枪杆子里面出政权”有关立国,解决的是前国家的问题;而宪制作为制度设计,解决的则是后国家的问题。前者诉诸武力,后者则基于商谈。可以说,英国的宪制经验表明,在一国之内,宪制作为一种政治制度文明,其价值恰恰在于用协商克制武力,用理性取代战争,用选票而不是军队赢得政权。英国人发明的议会为政治协商提供了制度平台。议会最大的宪制意义就在于用商谈而不是战争解决权力纷争,人类也自此才实质性地告别以强凌弱、以大欺小的野蛮的“动物世界”。美国宪制作为权力分配的制度安排,如国会成员的构成和联邦与州的权力关系等,恰恰是十三个殖民地代表争论最后达成的妥协。这样看来,“枪杆子”出的是“政权”而不是“宪制”,而美国独立战争只解决了政治体的“独立”而与政治体的“宪制”无涉。所以说,苏力所谓“军事塑造宪制”是一个伪命题。

  

   尽管人类历史始终伴随着血腥的战争,但宪制从产生伊始即试图通过制度安排避免战争的发生或者降低战争发生的风险。在英国历史上,认识到国王拥兵自重的危险,英国国会于1689年《权利法案》第6条规定:若无国会同意,和平时期国王不得保有常备军。这一规定是对传统惯例的成文化,这就是英国历史上很少有针对王权的战争(主要战争都是针对国外)而国王又不得不通过协商与政敌解决争端的奥秘。在美国,总统和国防部长均属于文职官员,参谋长联席会议主席实际是美国武装力量的最高军事长官,从隶属关系上,参谋长联席会议在国防部领导下开展工作。虽然总统是武装部队最高司令,但总统任命军官必须通过国会批准,而且总统只是负责决策,无权插手部队的日常运作。这一宪制极大降低了内战的风险,既防范总统滥用武力,也排除军人干政。这就不难理解,为什么美国从建国至今从未有过总统利用军队打压政治竞争对手,也没有发生过军人针对总统的哗变。

  

   当下中国已进入法治时代,依法治国意味着国家治理依靠的不再是军事暴力,国内的秩序要靠法律来维系,军队的保留主要是为了防范外来侵略。老子曾云:“夫兵者,不祥之器,物或恶之,故有道者不处。”“兵者不祥之器,非君子之器,不得已而用之,恬淡为上,胜而不美,而美之者,是乐杀人。”然而,在《大国宪制》中,苏力仍在强调“军事塑造宪制”的现实意义。

  

   四、结语

  

   作为法学者,苏力以数十年的学术经历不断反复论证黑格尔的命题:一切存在的皆为合理的。以苏力法社会学研究的理路,任何制度存在都有一定的现实理由,体现了制度设计者的实践智慧,根据当时的“社会历史语境”,制度设计者之所以做出这一选择而不是另一种选择,一定存在我们当代人无法用简单的法治和宪制能够解释清楚的原因。[21]按照苏力的逻辑,秦始皇的“焚书坑儒”和清乾隆皇帝的“文字狱”一定是统治者出于某种如政治统合和文化认同的考虑做出的合乎当时现实需要的选择。这即是苏力所遭遇但无法摆脱的“苏力问题”。[22]因为苏力不明白,法律人不能只沉溺于历史陈迹,还要仰望理想星空;不但要发掘法律的本来世界,还应探寻法律的意义世界。难怪苏力在《大国宪制》说,“尽管进这个行当就要40年了,我还是没法信仰法治或宪政!”[23]诚然,学术研究靠的不是信仰,但作为法学者,不应当不尊重基本的价值认同。这种价值认同作为实践理性是法律人应信守的价值准则,构成法学研究的前见,决定法学研究方向。

  

   苏力长期以来的思维方式和研究方法形成了固定的路径依赖:中学为体、西学为用。正如苏力在《大国宪制》中解构英美宪制,阐发宪制的本土资源,从《法治及其本土资源》开始,苏力始终不认同西方法治的借鉴价值,并为本土的制度逻辑正名、辩护。众所周知,清末“仿行立宪”即宣告了古代中国宪制的破产,西方宪制敲响了古代中国启蒙与救亡的双重变奏,康有为“托古改制”的企图若螳臂当车。可以说,中华民国以来的宪制实践是清末西学东渐的延续。而苏力至今却仍不厌其烦地玩味古代中国的宪制,挖掘“宗法制”“兄终弟及”“嫡长继承”“父为子纲”“夫为妻纲”“同姓不婚”“授受不亲”的宪制意义。可以说,《大国宪制》对古代中国宪制的挖掘是徒劳无功的,甚至对当下中国宪制是有害无益的。

  

   需要说明的是,我并无意于否定苏力的学术地位,事实上,我一直以来都是苏力作品的忠实读者,曾经对苏力的学术研究充满崇敬。在此,我尽管言辞激烈,但仍使自己保持在学术争议的理性范围之内。我坦诚地表白,作此文完全是读完《大国宪制》有感而发并无借学术名家炒作之意。

  

   注释:

   [1]苏力:《大国宪制:历史中国的制度构成》,北京大学出版社2018年版,第61页。

   [2]苏力、于明:《基于中国经验的学术创造——苏力教授访谈》,载《学术月刊》2020年第3期。

   [3]苏力:《大国宪制:历史中国的制度构成》,北京大学出版社2018年版,第68页。

   [4]苏力:《大国宪制:历史中国的制度构成》,北京大学出版社2018年版,第482页。

[5]苏力、于明:《基于中国经验的学术创造——苏力教授访谈》,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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