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薛波:论我国《民法典》的推介和输出

更新时间:2021-09-10 21:47:49
作者: 薛波  
随后叙利亚(1949)、伊拉克(1953)、利比亚(1954)、索马里(1973)和阿尔及利亚(1975)效仿埃及制定了民法典。突尼斯和摩洛哥的债法和合同法以法国法为基础[15]。美国1806年的《路易斯安娜民法典》和1866年的《魁北克民法典》亦深受法国民法典之影响。据统计,《法国民法典》直接或间接影响的政治实体超过45个,可谓近代以来最有影响力的民法典之一。

   《德国民法典》深受历史法学派精神的浸润和锤炼,制定工作前后历时23年,虽然《德国民法典》的被继受程度远逊于一百年前的《法国民法典》[16],但是在生效后的数十年,亦对远非和德国毗邻的国家产生了有力影响,前苏联个别加盟共和国实施的一些民法典在形式、结构、内容上多与《德国民法典》接近。1940年颁布的《希腊民法典》的体例结构和《德国民法典》一致,总则部分之后是债法、物法、家庭法和继承法,总则内容亦基本与《德国民法典》第一编相同,债法中有3/4的规定出自《德国民法典》[17]。在亚洲,暹罗王国(即泰国)1924年至1935年间引入的民法典除家庭法和继承法之外,亦主要取自《德国民法典》,仅仅在文字形式上略作改进[18]。日本1890年颁布的旧民法以《法国民法典》为蓝本,但颁布后即遭到“延期派”[19]的激烈反对,1891年穗积八束在《法学新报》(当时日本反对派的机关党报)发表了“民法出而忠孝亡”的雄文,导致旧民法施行被延后,重新起草新民法。1898年施行的新民法改采《德国民法典》第一草案为学习对象,分总则、物权、债权、亲属、继承五编。自清末维新变法以降,中国一开始制定民法典就深受德国法的影响。大清宣统三年(1909年)编纂的《大清民律草案》完全采用《德国民法典》五编制体例。1930年颁布的《中华民国民法》的立法体例亦和《德国民法典》完全一致,立法原理和素材也主要源自德意志法系。参与立法的梅忠协先生曾喟叹:“现行民法,采自德国立法例者‘十之六七’,采自瑞士立法例者‘十之三四’……”[20],不是照账誊录,便是改头换面[21]。影响之深,可见一斑。

   1907年的《瑞士民法典》一改《德国民法典》过度概念化和体系化之弊病,以清晰分明、相对有余地的体系、简洁通俗的语言在国外广受重视。在20世纪私法法典化诸国之中,几乎没有一个立法者不在其新的民法典编纂过程中(如意大利和希腊)或者在其现行法改革中参照瑞士的经验。《瑞士民法典》颁布后,在德国甚至有意见提出废除《德国民法典》,由瑞士法典取代[22]。1922年土耳其在凯米尔·阿塔图尔克[23]的领导下建立共和国后,瑞士的法典编纂(包括债法)差不多完全未予改动,于1926年作为土耳其的新民法典被引入。这一继受将土耳其数百年来适用的伊斯兰习惯法彻底废弃[24]。

   上述各国民法典的输出和传播给我们提供了多元的参考样本,我们可以得出两点基本的认识:第一,民法典的域外输出大致包括两种类型:一种是后发国家为了实现赶超目标、变法图强地主动引进(如日本);另一种是殖民国强力输出后的被动接受(如荷兰),对此,我们应当仔细甄查和辨别。当今世界是一个文化多元、价值多元、选择多元的社会,以制度输出为“名”行文化殖民之“实”的做法早已经被历史所唾弃。我们在推介和输出中国《民法典》时,理应去其糟粕、取其精华。第二,大陆法系民法典的域外输出属于一种普遍的文化移植和文化传播现象。民法典作为一国私法制度的集大成者,体现着一国的历史传统和私法风貌。民法典的域外输出和传播促进了不同国家、不同地区、不同文明之间的互惠和交流,无论是自主制定一部《民法典》抑或是被动接受,均有助于形塑该国的私法传统。

   三、《民法典》推介和输出的方法建言

   尽管现代社会处于一个万物互联的网络化、数据化、智能化时代,通讯工具的发达和传播手段的多样为《民法典》的输出和交流提供了便利条件,但是作为一项重大政治活动和外交活动,为保障《民法典》推介和输出工作的质量及其严肃性,笔者认为,有必要及时成立《民法典》推介宣讲团/使团,专职负责《民法典》的域外推介和宣传工作。《民法典》推介宣讲团/使团的具体构想如下:第一,设立依据。依据《民法典·总则编》《民法典·物权编》《民法典·合同编》《民法典·人格权编》《民法典·婚姻家庭编》《民法典·继承编》《民法典·侵权责任编》七编的体例设计,抽调负责各编起草工作的核心专家和该领域最擅长的学者和实务专家组成。第二,机构性质。宣讲团/使团为专职负责《民法典》推介和输出工作的临时机构和专设机构。第三,牵头单位。由全国人大常委会法工委牵头设立,由最高人民法院、最高人民检察院、中国法学会、司法部、中国社会科学院五家单位协助配合。这五家单位作为民法典编纂工作的参加/协助单位,几乎汇聚了全国民商法领域最顶尖的学者,均深度参与到了《民法典》编纂过程中,对《民法典》的起草背景、体例结构、条文脉络、主要争议、规范配置、语言特点等比较熟悉。第四,人员构成。以参与《民法典》立法工作五家协助单位的学者以及最高人民法院的实务专家为主干,同时兼收部分商务界人士参与。关于人员名单的确定方法,建议先采用“个人自荐+单位推荐”的方式确定初选人员名单后,报全国人大常委会法工委筛选确定最终的人员名单。之所以采用“学者+实务专家+商务界人士”这种多元化的人员构成方式,主要原因在于我国《民法典》编纂组织体制的独特性。众所周知,《德国民法典》历经萨维尼及其继受者普赫塔、海塞、耶林、温德沙伊德等为代表的历史法学派长期的学术锤炼和浸润而成。《瑞士民法典》则属于法学家欧根·胡贝尔的个人杰作,1892年瑞士联邦司法与警察部委托其起草《瑞士民法典》,几乎由其一个人独立完成[25]。我国《民法典》编纂完全不同于《德国民法典》和《瑞士民法典》,整个编纂过程自始至终秉持“开门立法”的方式,广泛汇聚社会各界意见。自2018年8月伊始,《民法典》各分编开始提请全国人大常务会审议,全国人大常委会法工委共7次公布各分编和民法典草案,累计收到410349位网名提出的951607条意见[26],2019年全国人大代表提出的32件涉及民法典编纂的议案全部被吸收[27]。我国《民法典》不是“学者立法”和“教授立法”的产物,而是科学立法、民主立法、依法立法的典范。第五,经费来源。宣讲团/使团专家的费用包括出访的交通费、伙食费、资料费、公杂费等,建议一体纳入当年度全国人民代表大会常委会的预算开支,由国家财政统一拨核、统一支付。当然亦不排除个别大型商务企业基于企业社会责任担当和企业社会形象之考虑的自愿资助,宣讲团/使团费用来源可采用多元化的形式。第六,主要任务。参与国际法学界学术研讨会、讨论会、论坛、高峰论坛,开展与世界各国法学界的学术交流和学术研讨。推介和宣传我国《民法典》的形式过程、组织体制、体例结构、内容创新、主要特色等。第七,工作目标。扩大我国《民法典》的影响力和辐射力,让世界了解中国私法制度建设的成绩以及为世界民法发展所做的贡献和努力,促进中国和世界各国尤其是“一带一路”沿线国家的文化沟通和文化交流。第八,推介范围。主要包括“一带一路”沿线各国及美、德、法、日、意、加、澳等西方主要发达资本主义国家。第九,存续期间。原则上不宜过长,为半年到一年左右为宜,待宣讲/推介任务完成后自行解散。

   四、推介和输出《民法典》的误区澄清

   推介和输出中国《民法典》必须要传递出足够的善意和诚意,这样才有可能得到更广泛的接受和认可。《民法典》的推介和输出需要谨防五大可能的误区。

   (一)推介和输出《民法典》不表明《民法典》质量的精良。推介和输出中国《民法典》不表明中国《民法典》就一定优于《法国民法典》《德国民法典》《奥地利民法典》《瑞士民法典》《日本民法典》等大陆法系经典民法典,更不是要和这些世界经典民法典一较高下。自清末维新变法以来,我国民事立法长期效法法国、德国、瑞士、日本等大陆法系的民事立法。这些国家的民法典为我国历次民法典编纂提供了宝贵的经验,是世界法制文明宝库中的瑰宝,亦是人类制度文明史上的美丽浪花,值得我们尊重、欣赏并且长期借鉴和学习。众所周知,民法典作为行为规范和裁判规范的统一体[28],其适用对象主要是自然人、法人、非法人组织等民事主体及法院等法律适用机关。因此,中国《民法典》质量的优劣需要民事活动参与者、法官、检察官、律师、仲裁员等法律适用者群体去判断,最终需要历史去做出评判。推介和输出《民法典》不能建立在对《民法典》过度自信甚至是自傲自负的基础上,《民法典》的颁布不过是“万里长征走完了第一步”,后续对《民法典》的解释适用和相关配套建设任务十分繁重,中国私法现代化依然“路漫漫其修远兮”。

   (二)推介和输出《民法典》不等于简单的知识输送。我国《民法典》的推介和输出不能止步于简单介绍《民法典》的编纂过程和条文内容,应当透彻地向域外民法学界讲清楚中国《民法典》对世界民法的扬弃和发展以及主要贡献:第一,在体例结构上,我国《民法典》在承袭潘德克顿总则、物权、债权、亲属、继承五编制的基础上,将人格权和侵权责任独立,首创七编制的体例。第二,在具体内容上,为加强生态和环境保护,我国《民法典·总则编》将绿色原则(第9条)和公序良俗(第8条)作为民事活动的边界;为沟通技术理性与生活理性,将习惯确立为民法渊源(第10条),以体现国家对民间社会的尊重和容让;为助力破解中小企业融资难、融资贵的难题,《民法典·合同编》专章增设保理合同(第16章);为顺应中国的历史和文化传统,《民法典·婚姻家庭编》将树立优良家风、弘扬家庭美德、重视家庭文明建设确立为倡导性规范(第1043条)等等。第三,在编纂方式上,不同于《法国民法典》《德国民法典》“一次性”的编纂方式,我国《民法典》编纂采用“成熟一个、制定一个”的渐进式立法路径,先完善各领域的民事单行法,从而为民法典编纂奠定了良好的法律基础和实践基础[29],然后将现行有效的民事单行法规范进行科学整理,对已经不适应现实情况的规定进行修改完善并对社会生活中的新情况、新问题作出有针对性的新规定[30],进而形成现行《民法典》。我们是“成熟一编就制定一编,另外一部分成熟再制定第二编,第二编成熟后制定第三编……经过不断摸索、不断积累、不断试错、不断总结最后汇聚合拢成统一民法典”[31]采用的是“分阶段”而非“一次性”编纂方法。这些创新和特色才是推介的重点所在。

   (三)推介和输出《民法典》不是为了宣扬国威。改革开放四十年来,中国特色社会主义市场经济建设虽然取得了举世瞩目的伟大成就,但目前我国仍然是世界最大的发展中国家。根据世界银行的统计数据显示,2016年中国的人均国内生产总值为8123美元,为世界平均水平(10190美元)的80%左右,仅为美国(57638美元)的1/7,位居世界第68位。中国基础设施人均资本存量也只有发达国家的20%—30%。2017年中国的居民消费恩格尔系数为29.3%,仍然远高于发达国家水平。在2020年5月28日两会上,据李克强总理披露:“我国有6亿人的月收入只有1000元,1000元在一个中等城市可能租房都困难。”[32]中国在产业结构、技术创新、营商环境、知识产权保护等方面还存在较大的提升空间;在历史、哲学、数学、文艺、教育等基础科学领域和发达国家还存在较大差距。因此,推介和输出《民法典》是为了让世界各国了解中国的私法制度和私法文明,而不是宣扬国威。

(四)推介和输出《民法典》不是搞文化侵略和文化霸权。中华文化自古以来就主张以理服人,反对以力服人。“以力服人者霸,以德服人者王。”[33]中国人世代传承的价值观念是“合和”“和为贵”“君子和而不同”“平和”“礼之用,和为贵”。《中庸》有云:“和也者,天下之达道也。”《吕氏春秋》则曰:“天地和合,生之大经也。”社会学家费孝通先生提出,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《时代法学》2021年第2期
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