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雷磊:“宪法渊源”意味着什么?——基于法理论的思考

更新时间:2021-09-08 11:19:22
作者: 雷磊  

  

   摘要:  要走出关于“宪法渊源”既有讨论的僵局,就要上升到法理论的层面去澄清“法的渊源”的性质与类型。法的渊源指的是法律适用过程中裁判依据的来源,在法律论证中发挥着权威理由的角色。它既包括法的效力渊源,又包括法的认知渊源,后者须获得前者认可并与之相结合才能发挥作用。相应地,宪法渊源指的是宪法的法律化适用过程中合宪性判断依据的来源,它属于权威和形式的范畴,要与作为实质和内容范畴的“宪法部门”严格相区分。这一意义上的宪法渊源主要在合宪性审查和合宪性解释两种情形中“出场”。在此基础上,就可以对当代中国宪法的诸效力渊源和认知渊源进行定位,并有效地与合宪性判断活动可能运用到的其他宪法性材料区分开来。

   关键词:  宪法渊源 法理论 合宪性判断 效力渊源 认知渊源

  

   导言

   “有两样东西,对于学科的建立、成熟与完善,既发挥着基础性作用,也发挥着确定性作用……它们一个是基本范畴,一个是方法论。”[1]宪法学者韩大元的这一判断印证了中国宪法学界近十数年来的发展趋势:包括“基本权利”“国家机构”“宪法解释”等在内的宪法学范畴已成为建构中国宪法学话语体系的重要支撑。但在这幅知识论图景中,有一个基本范畴却没有引起宪法学者的足够重视,那就是“宪法渊源”。从2004年至今,中国宪法学界连续召开了十六届宪法学基本范畴与方法学术研讨会,但没有一次将“宪法渊源”列为主题。相关的论文也寥寥无几。[2]

   一个范畴之所以不被人关注,理论上的原因不外乎有三个:要么因为这个范畴根本不重要或学者没有意识到它的重要性,要么因为这个范畴尽管重要但却不存在任何争议,要么因为学者们的讨论已陷入僵局因而被暂时搁置。“宪法渊源”显然不属于前两种情形:它在绝大多数宪法学教材中都被置于宪法学基本概念或范畴的章节之中,本身就说明了它的重要性。此外,宪法学界对于宪法渊源的概念及其类型虽然存在主流见解,但并非没有争议,围绕特定宪法材料是否属于“真正的”宪法渊源甚至存在截然对立的观点。在笔者看来,造成目前这种局面的原因或许更多在于第三种情形,也就是讨论僵局。而要走出这一僵局,或许要跳出单纯宪法学的讨论,回归到法理论的层面上去。[3]换言之,如果要破解“宪法渊源”之谜,就首先要弄清楚作为其上位概念的“法的渊源”意味着什么。为此,本文的基本安排是:首先交代中国宪法学界关于法的渊源的讨论现状(第一部分),然后从法理论的层面澄清法的渊源的性质与类型(第二部分),在此基础上返回宪法学层面,明确宪法渊源的含义及其“出场”的场合(第三部分),进而分析当代中国诸种宪法“渊源”的法源地位(第四部分)。

   一、宪法学界的讨论现状

   (一)宪法渊源的含义

   当下宪法学界的主流观点认为,宪法渊源就是宪法的“表现形式”。[4]亦有学者称之为宪法的“存在形式”。[5]当然,对于宪法渊源与宪法形式,亦有学者主张它们并非简单的等同关系。这里至少包括两种观点:一种观点认为宪法渊源的本意指的是宪法的效力来源,而宪法形式指宪法的外部表现形式,它包括宪法的渊源形式与宪法的结构形式,前者是指宪法基于不同的效力来源所形成的外部表现形式(宪法的存在形式)。[6]另一种观点将宪法渊源视为一国主权范围内现实的具有宪法法律效力的各种法现象,即“现实宪法的存在方式”。进而区分了宪法的实质渊源与宪法的形式渊源,前者不具有宪法的表现形式,而后者具有宪法的表现形式。例如宪法典这种宪法渊源就是宪法典的形式与内容的统一,而宪法原则是不具有法律表现形式的宪法渊源,是一种实质渊源。[7]所以,尽管不认同将宪法渊源完全等同于宪法形式,但上述两种观点依然将宪法渊源的重心在于宪法的渊源形式或形式渊源。此外,有的宪法教材没有使用“宪法渊源”的称呼,径直在“宪法规范的形式”[8]或“宪法结构的外在形式要素”[9]的名义下来处理宪法渊源问题。可见,主流宪法学界基本将宪法渊源等同于或主要指宪法的存在或表现形式。

   当然,亦有学者严格区分了“宪法的形式”和“宪法的渊源”,在宪法的形式标题下探讨通常讨论宪法渊源的各种类型,而将宪法渊源理解为“宪法在确定调整国家权力与个人权利关系的原则和制度的时候所依据的缘由,是支撑宪法内容的内在根据,也是决定不同国家宪法内容差异性的隐形力量。”[10]很显然,这种观点将宪法渊源定位为宪法内容(思想和实践)的来源,以与宪法自身的表现形式相对。这种将宪法内容来源也包含进“宪法渊源”之中的做法也得到了一些学者的支持。这体现在,相关论者或者在一般性意义上将法理(法律的学说、原理和基本精神)视为宪法渊源的一种,[11]或者在中国语境中将党和国家政策、马克思主义的宪法理论和学说、政治实践、国际法、人类文明成果等等都列为我国宪法的渊源。[12]马克思主义的宪法理论和学说又包括马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论关于宪法的思想等。[13]概言之,这种主张并不反对主流观点,只是认为宪法渊源不仅包括宪法的表现形式,也包括宪法的内容来源。

   (二)宪法渊源的类型

   在宪法渊源(表现形式)的类型上,通说一般会列举宪法典及宪法修正案、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、宪法解释、国际条约。至于中国宪法的渊源,则会将除了宪法判例之外的上述其他渊源都罗列进去,其中宪法典及宪法典的修正案被视为主要宪法渊源。这可以被视为中国宪法学界关于宪法渊源的“标准说”。关于标准说,这里略为说明几点:其一,大部分学者将宪法修正案视为宪法典的组成部分,但亦有学者将其单列为与宪法典并列的宪法渊源类型。[14]其二,几乎所有学者都将宪法判例排除在中国宪法的渊源之外,主要理由有两个。一是中国不存在宪法诉讼制度或违宪审查的实践,[15]二是尽管实践中出现过“宪法司法化”的案件,但由于没有建立判例制度,[16]因而不具备有法律效力的宪法判例。其三,绝大多数学者都将宪法惯例视为中国宪法的渊源之一,但亦有不少学者指出,宪法惯例不具有法律的性质,[17]或者虽然与宪法具有同等效力,但却不具有司法上的适用性,违反宪法惯例并不构成违宪。[18]但吊诡的是,论者否定宪法判例作为我国宪法渊源地位的理由之一即是它在不具有法律效力,因而司法机关没有义务遵循它们。那么按照同一逻辑,为什么同样不具有司法适用性的宪法惯例又被列为我国宪法的渊源呢?

   除了标准说,还存在其他两种关于宪法渊源类型的学说。一种可被称为“扩容说”,也即在标准说所列举的渊源之外,增添别的宪法表现形式。例如,有学者单列了宪法性文件作为宪法渊源之一。这里的“宪法性文件”是在狭义上来界定的,也即在宪法典颁布之前颁布的、事实上起到宪法作用的文件。如美国的《独立宣言》和中国的《中国人民政治协商会议共同纲领》。[19]再如,有学者将国家元首和行政机关发布的法令,也即为应付天灾、瘟疫、战争等不正常情况而发布的紧急命令,也视为宪法渊源。[20]另一种可被称为“瘦身说”,也即将标准说所列的某些表现形式排除在宪法渊源之外,包括宪法性法律、[21]宪法惯例、[22]宪法解释、[23]国际条约[24]等。在持“瘦身说”的学者中,有的仅排除了上述渊源中的一个,有的排除掉了数个,更为彻底的做法是排除了所有这四个渊源,而主张我国宪法的渊源仅包括宪法典和宪法修正案。[25]

   从上述讨论现状可知,宪法学者们尽管存在主流见解,但却没有去探讨一个更深层的根源性问题:我们依据什么标准来认定宪法渊源包括哪些规范材料?与此相关的是:“宪法渊源”与“宪法”究竟是何关系?正因为对于此问题认识的模糊或潜在不一致,使得宪法学界在宪法渊源的主题上分歧较大。这不仅体现在不同学者之间存在争议,而且体现为同一学者对于宪法渊源的含义与类型的认定之间也可能没有保持内在一致的标准。

   二、法的渊源的性质与类型:法理论考察

   在一定程度上,宪法学界理解上的混乱要由法理学界来负责。正因为法理学界对于“法的渊源”的理解复杂而混乱,造成了对部门法学的有效知识输出不足的局面。因此,接下来我们将首先在法学理论中获得对法源的清晰认知。

   (一)法的渊源的性质

   “法的渊源”可谓迄今为止法学理论中最复杂的概念之一。在众多法源学说中,我们大体上可以区分出两大类研究视角:本体论的视角与认识论的视角。本体论视角聚焦于法的本源问题,试图通过回答“法来源于哪里”的问题,来探寻对“法是什么”或“法的本质为何”等问题的回答。[26]如果持此立场,“法的渊源”概念就是冗余的,因为没有必要在“法”或“法的本质”之外独设这一概念。认识论的视角聚焦于法的形成或发现,又可将分为法的创制的视角与法的适用的视角。在法的创制的立场看来,法的渊源就是有待立法选择以创制法的素材。[27]这种理论尽管大体可以自圆其说,但不具备理论意义和实践价值。它会使得“法的渊源”成为空洞的描述性概念。因为立法材料的来源可能是多种多样的,立法的内容来源于那些质料,无法作一般性的理论限定。[28]

   在法的适用视角下,法源学说要回答的问题是,法官在进行裁判发现时必须适用哪些条款,并根据其来源对这些条款进行体系化。[29]相比于法的创制的视角,法的适用的视角更符合“法源”的原初含义。[30]它又可以有广义和狭义两种理解。在广义上,一切影响司法裁判的真实因素都可被称为的法的渊源,但它们属于社会学或心理学意义上的法源。[31]这种理解缺乏法律上的规范性意义和足够的区分度。狭义上的法的渊源属于真正法学意义上的法的渊源。据此,只有对于法律适用者具有法律拘束力的规定才是法的渊源。它认为,法源理论的研究重心在于为对司法裁判具有法律拘束力的规范基础提供理论证成,并将法的渊源与其他影响裁判的因素区分开来。这属于法理论意义上的法源。从法理论视角出发对法源的研究属于法学的内部视角研究,它对于以适用为导向的法教义学、乃至基于教义学的法律实践具有直接的意义和价值。在法理论的层面上,法源理论以法的适用为视角,致力于寻找和证成对司法裁判具有法律拘束力之规范基础。“具有法律拘束力的规范基础”就是裁判依据。如何理解“裁判依据”?它与裁判活动中可能运用到的其他材料相比,在法律论证活动中扮演的角色有何不同?

司法裁判要得出恰当的结论,必须具备规范基础(命题)和事实基础(命题)。但是,它不仅要从规范命题和事实命题中合乎逻辑地推导出来,而且所运用的这两类命题本身也必须得到证立(justified)。[32]这意味着,论证者必须提供进一步的佐证(warrant)来支持这两类命题。具体的支持方式可分为两种:[33]一方面,佐证可以通过其内容来支持规范命题,也即证明后者是“对的”或“好的”。此时,佐证就具有实质理由的性质。例如,对于“不得杀人”这个规范命题,支持它的实质理由可以是“杀人本身是错误的行为”,或者“不随意杀人是形成社会秩序的必要手段”。另一方面,佐证也可以通过内容以外的其他条件来支持规范命题,即证明后者是“有依据的”。这些条件中最重要的就是规范命题的“来源”(source)。通常情况下,指明了规范命题的来源后,论证者就无需再对其内容正确性进行论证,因为“指明来源”本身就意味着让论证参与者搁置自身判断,而去服从来源的判断。此时的佐证就具有权威理由的色彩。例如,论证者可以通过指明“‘不得杀人’是我国刑法第232条所蕴含的要求”(或“它来自于全国人大的立法”)来支持这一规范命题。一旦出示这一条款,论证的回溯性链条就此被截断,其他的论证参与者也不得再要求他提供进一步的论证。这并不意味着法律论证不需要运用实质理由,(点击此处阅读下一页)


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