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刘晗:有宪法典的不成文宪法?——基于美国不成文宪法学说的比较考察

更新时间:2021-09-07 09:59:59
作者: 刘晗  

   摘要:  在成文宪法的国家,是否存在不成文的宪法规范,是近年来宪法理论中饶有兴味的问题。普通法律和政治惯例能否构成宪法渊源,是其中的核心。该问题也可以归结为一国法律体系中宪法和其他法律的关系问题。从比较宪法的角度,关于此问题有三种较为典型的处理模式,本文重点剖析美国宪法学中的不成文宪法学说,指出在具有宪法典的前提下,其在理论上存在无法破解的难题,在实践当中会造成较为复杂的后果。

   关键词:  成文宪法 不成文宪法 法律渊源 违宪审查 比较宪法

  

   导言:问题的提出

  

   毫无疑问,在依宪治国的时代,通过具体机制适用宪法,推进合宪性审查,具有关键意义。在探索适用和解释宪法的过程中,一些基础性的问题需要进行深入讨论。无论从宪法理论还是具体技术来讲,合宪性审查的前提性问题在于:何谓“合宪”?进一步的问题则是:何谓“宪”?有权机构究竟以何种规范内容作为合宪性审查的法律依据?于此,我们便触及了宪法渊源的问题。

  

   关于这个问题,通行答案似乎非常简单:在成文宪法国家,是宪法典;在不成文宪法国家,则是宪法性法律、司法先例/解释以及宪法惯例。然而,在中国宪法学教科书和通行论述中,即便在有宪法典的前提下,宪法渊源经常被认为包含宪法典之外的其他成分:宪法性法律(宪法相关法/宪法附属法)、[1]宪法解释、宪法惯例、宪法判例、甚至国际条约等。[2]在通行论述之外,近年来学界也出现一种更为扩大性的界定:成文宪法典之外存在不成文的宪法规则体系,因而形成了“有宪法典的不成文宪法”命题,引发了对于中国问题的进一步思考。[3]如果我们将视野放宽,也可以看到,此种论述也呼应了国际比较宪法学中的先锋理论:在宪法明文之外寻找“隐性宪法”(invisible constitution)、“《宪法》之外的宪法”(constitution outside of Constitution)或“不成文宪法”(unwritten constitution)。[4]

  

   本文试图在比较视野中,重新考察成文宪法体系中的“不成文宪法”问题。文章首先摹画比较宪法学中宪法概念和宪法渊源的基本图景,并将其归结为宪法在一国法律体系中的地位问题,继而总结出三种较为典型的处理模式。在此基础上,以美国宪法学为例,重点剖析成文宪法国家的不成文宪法问题。文章试图指出,从社会科学角度来讲,学者完全可以将“不成文宪法”予以证成,成为一国实在宪法(effective constitution)的一部分。但就宪法适用活动来说,只应承认《宪法》的“宪法”地位。如果的确需要将普通法律或者其他规范纳入宪法位阶,则需要哈特式的“承认规则”(rule of recognition):立法权威通过特殊程序予以正式确认,而非贸然将成文宪法之外的因素纳入宪法规范的范畴之中,以免引起宪法与法律体系之间关系的系统性混乱。[5]

  

   一、前提性的问题:何为宪法?

  

   在探究宪法渊源问题之前,必须探讨一个基础理论问题:当我们在谈论“宪法”的时候,我们究竟在说什么?在中文当中,论者常在多重意义上使用“宪法”一词,较难细致区别。因而,一个简便的办法是考察其在西文当中的语义。

  

   如在英文中,“宪法”(constitution)一词至少可指涉三重意思,姑且通过三种用法来予以展现:“宪法”(constitution)、“《宪法》”(Constitution)和“宪律”(constitutional law)。[6]“《宪法》”的界定完全按照形式主义标准,遵循内容中立原则,不管何种内容、起到何种功能,只要写入正式的宪法文本,即是宪法。虽然宪法典通常规定的是政府结构和基本权利,但也可以写“扫除文盲”[7]或者“禁止酒类的制造、销售或运输”[8]。

  

   “宪法”则指一国实际运作的基本的、较为固定的政治制度。此种意义上的“宪法”需要进行内容辨认。如将“宪法”界定为政府结构和公民权利的基本法,“扫除文盲”或“禁酒令”或许不适合进入宪法。[9]而规定政府结构和公民权利的普通法律,或者涉及此类问题的稳定实践,则实际构成了“宪法”。

  

   “宪律”的含义则较为狭窄,为有权解释宪法、且实际从事宪法解释的机关(在很多国家表现为最高法院或宪法法院),运用法律适用和法律解释的方法,在处理法律纠纷的过程中,通过司法实践形成的法律教义体系。

  

   在以上区分的基础上,我们可以通过考察前两种意义上的宪法概念,恰切地把握宪法渊源的实质。首先,在性质界定的意义上,对于宪法的理解可以存在两个极端。一是宪法作为一项整全的操作手册,事事都有明确规定。另一种是作为构划未来的蓝图,具体内容需要宪法文本之外的实践予以填充,例如普通立法、司法判例乃至于政治惯例。[10]这取决于宪法设计的理念能否成立,抑或宪法永远是一种实验。

  

   其次,在宪法规则内容来源的意义上,可以重新理解所谓“成文宪法”和“不成文宪法”的区分。在最早深度分析上述一对概念的英国法学家詹姆斯·布莱斯那里,此种区分并不合理:“因为……成文宪法中必有不成文宪法的影子,而在不成文宪法中也有……视记录成文的惯例和先例为有约束力的,并将这些记录等同于正式制定的法律,而且不成文宪法中通常也包含一些成文的法律,虽然,这些法律源起于惯例。”[11]布莱斯进而将种种宪法区分为“柔性宪法”和“刚性宪法”,或者“动态宪法”(moving)与“静态宪法”(stationary),或者“流动”(fluid)与“固态或结晶”(solid or crystallized)。[12]前者更为古老;后者比较现代。

  

   因而,成文宪法的起源也可以做两种不同的理解。其一,成文宪法是一国政治权威在特定时刻对该国基本体制进行理性设计的正式文件。[13]其二,成文宪法不过是将之前久已沿用的立法或者习俗、价值和信念予以编纂。[14]人们既可以按照英国式的演进逻辑来理解《美国宪法》,也可以按照法国式的启蒙逻辑来理解它。再比如,欧盟法中的宪法性部分,即体现为没有《宪法》,但有“宪法”。[15]

  

   因此,所谓“宪法渊源”问题的核心,在于宪法在一国法律体系中的位置,宪法和其他法律的关系问题。[16]例如,古罗马和现代英国都不在立宪权威和立法权威之间进行区分,在宪法性法律和普通法律之间也不做效力等级的划分。现代瑞士和法国则明确区分了立宪权威和立法权威,也在效力等级上区分成文宪法和普通法律。[17]

  

   问题在于,现代成文宪法是否仍然逃脱不了古已有之的命运。显然,在实践当中,普通法律、习俗惯例和宪法解释通过附着于宪法之上,事实上获得了跟宪法同等的效力。布莱斯将其称为“刚性宪法主干上的柔性寄生虫”[18]“有宪法典的不成文宪法”问题,最终落在了宪法和其他法律之间的关系问题。

  

   二、美国的“不成文宪法”?司法判例、超级立法与宪法惯例

  

   美国宪法学产生了“有宪法典的不成文宪法”学说,值得特别予以关注。其核心问题仍然在于:如何确定宪法文本外的诸种规则具有规范效力,而不只是事实描述?如何确认一些重大制定法具有基本法效力?[19]本节将带着这些问题,首先梳理美国“不成文宪法”学说的谱系,继而分析和评判其提出的实质内容。

  

   (一)学说的谱系

  

   在美国,“不成文宪法”的学说由来已久。其根源在于,随着成文宪法逐渐年头日久,实践和文本之间的距离愈来愈大,迫使学说必须予以解释处理。传统英国宪法学说和思维开始重新具有吸引力。大体说来,美国的“不成文宪法”学说,可分为三个发展阶段。

  

   第一阶段是十九世纪末和二十世纪初,以法学家蒂德曼(Christopher G. Tiedeman)为代表。[20]蒂德曼认为,即便有成文宪法,美国宪法的实体内容仍然是民族精神和社会实践的演化发展造就的习惯、惯例、原则和价值。宪法不是源自理性设计的成文工程(project),而是社会演进造就的不成文系统(system)。[21]蒂德曼的知识体系具有德国背景。他曾在哥廷根大学访问,受教于鲁道夫·冯·耶林,也受到德国历史法学派的影响。[22]他认为,一国的根本法“不可能由任何政府或公众法令创造;它们必然根植于民族性格之中,并根据民族的发展而发展。”[23]宪法之所以有效,也在于其根植于民族特性和民族精神当中;理性设计的成文宪法必将与一国的民族精神和本土特性无法兼容。[24]

  

   有意思的是,德国的历史法学派和英国的演进型宪法传统,在蒂德曼这里合二为一,共同构成了其阐释美国不成文宪法的法理学基础。对蒂德曼来说,即便美国有成文宪法,宪法内容仍然跟英国类似。[25]美国宪法不过是“英国宪法的自然顺序发展,仅仅在细节和新环境下的一些基本原则方面有所调整。”[26]它“像英国的不成文宪法一样灵活,也像其一样容易顺应公共舆论的变化。”[27]成文宪法“只包含了宪法最基本和最普遍的原则的声明,而真正的、活生生的宪法……宪法的血肉……都是不成文的;不是在宪法公约所颁布的文书中,而是在法院的决定和立法机关的法令中……”[28]在蒂德曼看来,“英国和美国的宪法运作良好……不是因为它们固有和抽象的优点……而是因为它们完全符合各自国家的政治情绪,它们本身就是英美文明的自然产物。”[29]

  

   蒂德曼虽然受到英国传统和德国法学影响,但正如保罗·卡恩教授所言,其“处理的是美国独有的问题”,即在有成文宪法典的前提下不成文宪法的地位问题:[30]“无论不成文宪法的性质如何,它并不是简单地取代成文文本。它并没有将文本化为乌有。成文的法律和不成文的法律必须建立某种关系,并作为一个整体的各个方面加以解释。”[31]对蒂德曼来说,不成文宪法要么附着于成文条文的解释,要么是实际的做法和信条,甚至包括不见于文本、与制宪者意图存在紧张的实践。

  

具体而言,蒂德曼所说的“不成文宪法”的例证,包括总统选举制度、任期限制和紧急状态下的战争权,以及由法院通过判例确认的一系列基本权利。[32]值得强调的是,蒂德曼的“不成文宪法”展现出极强的自由放任主义倾向。他另一本广为法院引用的名著《论治安权力》,即是针对十九世纪末美国联邦和各州政府在管理公共道德、公共福利和公共安全中广泛诉诸的宪法权力——治安权力(police power)。[33]蒂德曼认为,此种权力是民主多数针对市场中少数的专制;司法系统应当依据“不成文宪法”,主要是《美国宪法》第十四修正案中的正当程序条款中解释出来的“未经明确列举的权利”(unenumerated rights),保护少数人的经济自由权。因此,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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