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何永红:宪法与宪法惯例的区分

更新时间:2021-09-07 09:56:02
作者: 何永红  

   摘要:  宪法惯例问题的出现,是以综合的、整全的宪法观为前提的。随着“惯例宪法”的发现,以及宪法学家对作为法律的宪法的界定,宪法学说史上便产生了宪法与宪法惯例区分的问题。这个区分命题一开始就蕴含着司法机关的内在视角。从外在视角出发,反对宪法和宪法惯例的区分是无效的。而内在视角下的宪法渊源问题,应该这样来提问:对合宪性审查主体而言,通过何种法律程序、并在何种程度上可以将宪法惯例纳入以宪法为核心的法律体系?这个问题可能有三个潜在的答案。其中较为妥当的回答是:承认宪法惯例的存在,认可它在宪法解释过程中的辅助作用,而不将其作为独立的效力渊源予以强制实施。

   关键词:  宪法 宪法惯例 宪法渊源 区分命题 内在视角

  

   导言

  

   在学理上,宪法惯例诸问题,一般是在“宪法的历史”和“宪法渊源”范畴下讨论的。[1]这些问题主要包括:宪法惯例的性质、特征和范围是什么?它是如何确立和变更的?它具有怎样的拘束力?它和宪法有着怎样的关联?以及宪法学应该如何看待它?但到目前为止,宪法惯例问题在中国宪法学中没有得到充分展开。常见的情形是,我们会遭遇许多结论,却不知其所依据的理由。[2]在这个意义上,从某一个或几个核心命题出发,进行深入分析和论证,就很有必要。在笔者看来,宪法与宪法惯例的区分,就是这样的命题之一。

  

   讨论区分命题有两个意义。从学术上看,它有助于我们进一步明确宪法的研究对象。就实践而言,宪法惯例并非是不成文宪法国家独有的现象;当宪法文本与现实发生背离时,实际起到宪法作用的宪法惯例,其宪法地位问题就必须在学理上予以明确下来。在合宪性审查的大背景下,对区分命题的讨论显得尤为必要。简单地排斥或接纳宪法惯例,都不是最佳策略。需要回答的问题是,宪法惯例作为外在于宪法文本的素材,可以通过何种途径进入以宪法为核心的法律体系之中。

  

   为此,本文将对宪法与宪法惯例的区分命题缘起、核心主张,以及该命题与宪法渊源的关系进行阐述。

  

   一、宪法惯例问题的由来

  

   在宪法(constitutional law)与宪法惯例(constitutional conventions)有着明确的区分之前,“宪法”(constitution)概念是整全意义上的。然而constitution这个英文词,无论是从理解还是翻译,都已经造成了大量的混乱。概言之,把它翻译成“宪制”和“宪法”都是可以的,但如果不对其进行说明,则会遭遇更多的“语义学之刺”。

  

   (一)constitution:法律与惯例的混合

  

   关于现代宪法概念的生成,已有学者作出了深入细致的梳理。[3]就本文目的而言,我们指出如下几点就足够了。

  

   首先,根施图尔茨的概念史研究,宪法(constitution)词义的来源有两个。并非如通常所理解的,仅仅来源于希腊的“政体”一词;它还有一个重要的来源,就是罗马法和教会法。也就是说,在较早时期,constitution一词除了具有政府或政府形式的意思之外,本身还含有“法”的意思,只不过一开始,它并不表示最高法。[4]英国18世纪的思想家博林布鲁克,曾有一段颇有代表性的著名论断。他说:“所谓宪法(constitution),只要我们说得恰当而准确,是指法律、制度和惯例的集合,它们源于某些固定的理性原则,指向某些固定的公共利益目标,组成了社会同意据以治理的一般体制。”[5]可见,constitution是法律和惯例的混合;也可以说是法律制度和惯例制度的综合。这样的词,其实没有一个确定的汉语对应之,只能说,constitution既可以表示“宪制”,也可以表示“宪法”,具体意思,要看语境和限定;如要对应,笔者以为,一个“宪”字最贴切。“宪”本身也具有综合性和模糊性。[6]

  

   在这个意义上,我们才能理解法实证主义者的区分和限定。安森和戴雪的著名短语,即the law of the constitution(英宪中的法律)和the convention of the constitution(英宪中的惯例),就是为了解决constitution一词的模糊性而诞生的。[7]在当代,这两个词的常用表达式则是constitutional laws和constitutional conventions,分别与本文标题中的“宪法”和“宪法惯例”相对应。

  

   其次,美洲殖民地的经验,以及最后《美国宪法》的诞生,才让constitution一词同时具有了单一文件和最高法的含义;自此以后,首字母大写的宪法(Constitution)用来表示成文的宪法文件,在英文文献中,有时为了表示区分,就把这种意义上的宪法称之为“大C宪法”(Large-C constitution),以对应于宪法秩序意义上的“小c宪法”(Small-c constitution)。[8]

  

   但因为英国没有成文宪法文件,所以,在很多时候,英国法中的constitution仍然具有不确定性。总而言之,英国没有“大C宪法”,但有“小c宪法”,即作为根本规则的宪法;[9]同时,它还有部门法意义上的宪法,即在司法中得以解释和适用的宪法。

  

   (二)“惯例宪法”的发现

  

   我们可以发现,在博林布鲁克那里,惯例和法律是相伴而生的。只不过那个时候,宪法惯例的内容、特征以及它与法律的关系,都还没有清晰地呈现出来。此后,理论家们对惯例的论述逐渐丰富起来。这些论述主要是围绕君主特权和内阁展开的。布莱克斯通和柏克在各自的著作中,相继表达了这样一种观点,即包括君主特权在内的权力既受到法律的限制,又受到惯例、理论以及实践中实证规则的限制。[10]可见,他们已经认识到,对君主特权的规制,来自于法律之外;但这种法律之外的非法律规则究竟是什么,尚不清楚。

  

   白芝浩在《英国宪法》中,有一段描述君主特权的著名段落:“女王可以运用特权,搅乱政府的一切内政事务,可以发动糟糕的战争,或者缔结屈辱的条约,从而使国家蒙受耻辱;可以解散全国海陆军队,从而使我们对外国毫无防御之力。”[11]对于君主特权的这种法律解释,宪法史家弗里曼持反对态度,因为晚近发展的惯例对君主特权施加了限制。[12]君主特权是理论家们一贯关注的问题,英国虽然在近代确立了“王在议会中活动”的原则,但君主特权并没有完全被议会法所禁止;这意味着,君主特权的行使,是没有明确的法律规则来约束的。所以,戴雪说:“宪法惯例主要是规范特权行使的规则。”[13]一个重要的事实是,君主特权是大臣以君主的名义行使且无需议会批准的权力。[14]也即,无论君主特权是否受到限制,他或她的权力都必须由其选任的大臣来行使。但另一方面,在这些学者写作的年代,英国已由君主特权主治转向议会主治。可是,议会从来都不是一个行政机构,“它没有设立处理对外事务、监督贸易、任命法官、和增加治安裁判权、赦免罪犯、指挥陆海军、征税以及控制支出的各种委员会。”[15]这些职责,必须由国王在他选任的大臣协助下行使,而大臣又必须受到议会的控制。因此,王权主导和议会至上之间的矛盾,就需要一个方案来解决,那便是内阁。内阁是惯例的产物。白芝浩说,英国宪法的秘密在于议会与政府的联合,甚至是完全融合。[16]这是在强调内阁的重要性,可以说,这个强调是白芝浩最大的贡献之一。其实,在他之前,历史学家麦考莱、宪法史家厄斯金·梅,在他之后,考克斯、赫恩和托德等,都在相应的著作中,对内阁和大臣责任进行了不同程度的介绍。只不过,包括白芝浩在内的这些理论家们,虽然注意到现实宪法迥异于法学家的解释,都没有对法律和惯例进行明确的区分。

  

   首次把这个问题揭示出来的,是宪法史家弗里曼。他在《英国宪法的生长》中说:“我们现在有一整套的政治道德,即指导公职人员行事的一整套准则,这些准则不见于任何一个制定法条文或普通法判例,但它们在实践中受到的尊重程度,几乎一点都不差于《大宪章》或《权利请愿书》中的任何一个原则。简言之,在我们的成文法旁边,生长出一部不成文的或惯例性的宪法。”[17]因此,“惯例宪法”的发现,“是弗里曼的巨大贡献,”[18]也成为戴雪宪法惯例论的灵感之源。[19]与戴雪同时代的安森,已经开始分开阐述法律与惯例了,这从他的书名中就可以看出来:《宪法与宪法惯例》。[20]梅特兰在谈到内阁时强调,研究法律规则,有必要研究宪法中的习惯或惯例,而后者显然不是法律,但究竟如何称谓,梅特兰本人并不确定。[21]也就是说,法律和惯例的区分,是伴随着“惯例宪法”的发现而呈现出来的,但明确而有力的阐述,还需要另外的理论家来做。这个理论家,需要将之前五花八门的名称固定下来,并把它与法律作出明确的区分;他既要熟悉法律的实际运作,又能利用前人的成果,认可非法律规则的存在及重要性。而这个系统而清晰的阐述,就是戴雪提供的。

  

   (三)相关概念界定

  

   鉴于汉语“宪法”和英文constitution都具有多义性和模糊性,再加之同时存在“宪法性法律”、“宪法惯例”,以及“法律与惯例”的表述,在进一步阐述相关问题之前,对概念进行界定是必要的。

  

   一般说来,有两种宪法概念比较容易区分,即纯形式意义上的宪法(即《宪法》这个法律文件,相当于前文所说的“大C宪法”)和宪法秩序意义上的宪法(相当于前文所说的“小c宪法”)。前者指向宪法文本,后者指向宪法秩序。这两种类型,大致对应于惠尔的二分法。[22]这很好理解,但也不够精确。比如,它没有区分“法律的”和“非法律的”规则,而这一点,对于理解宪法渊源问题,是相当有必要的。下面的四分法明显就更清晰,“宪法”有可能指:

  

   A名为“宪法”(或“基本法”)的单一文件,在某一特定时刻,经某个公认的批准程序通过。

  

   B影响政府运行的所有法律规则,体现于制定法、次级立法和司法判决,以及有约束力的国际文件或国际司法判决。

  

   C法律和非法律(或惯例)规则的组合,一般规定政府组织架构、规范主要政治行动者的行为。

  

   D一系列制定法或法律文件,具有稳固的法律地位,并且只能通过某个特定程序加以修正或废除。[23]

  

可见,A是“宪法典”,即《宪法》。B是“宪法”,即严格法律意义上的法;在英国法语境下,它有时又被称为“宪法性法律”,而“宪法性法律”又由“宪法性制定法”和“宪法判例”两部分组成;所谓“宪法性”法律,是就其内容而言的,并不表示它与“普通法律”在效力上存在区别。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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