摘要:  为了配合“解决行政争议”的立法目的，2014年修改后的《行政诉讼法》对变更判决作出调整。以行政处罚“明显不当”取代“显失公正”，虽未扩大该判决的适用范围，但因撤销判决的审查标准新增“明显不当”，故在体系解释下对变更判决中“明显不当”的理解也受到影响。“明显不当”属实质合法性审查的范畴，其适用范围应限于行政行为的处理结果（法律效果），并应以理智公民所能感受的“明显”为准。变更判决适用范围之扩大，反映在“其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误”也“可以判决变更”。“对款额的确定、认定确有错误”除包含学理上的显然错误外，也包含因与款额相关之事实或法律的认定或适用错误而引发的结果错误；“可以判决变更”除赋予法院选择变更判决或撤销判决的空间外，也面临给付判决与变更判决竞合时的选择问题。变更判决的适用范围存在两个限度：被告裁量权缩减至零与禁止不利变更原则。而“‘行政处罚明显不当’仅适用于财产罚”“变更判决仅限于法定幅度内的变更”之观点，不应作为该判决的适用限度。

　　 关键词:  变更判决；明显不当；显然错误；裁量缩减至零；禁止不利变更

　　 行政诉讼变更判决是由法院直接变更行政行为内容的判决方式。“直接”是指被告无须再依法院见解而有所作为，该判决即产生形成效果，故体现出“法院判断取代行政判断”的直接性。“变更行政行为内容”特指以维持行为效力为前提的“内容调整”，而不含撤销、确认无效等消灭行为效力或宣示无效状态的广义上的“改变”。为了配合“解决行政争议”的立法目的、回应行政争议实质性化解的深层诉求，2014年修改后的《行政诉讼法》（以下简称“新法”）扩大了变更判决的适用范围。[1]该法第77条第1款将变更判决的“打击面”由行政处罚扩大至其他行政行为，并为二者分别设置了“明显不当”与“对款额的确定、认定确有错误”（以下简称“款额确有错误”）作为“可以判决变更”的条件。然而，“明显不当”与“款额确有错误”该如何理解、“可以判决变更”该如何把握等有关变更判决适用范围的疑惑，至今未能消除，亟待从学理层面作出回应。

　　 变更判决由法院判断直接取代行政判断，故有助于实质性化解纠纷、提升权利救济的效率及效果，并可避免在法院判决撤销被诉行为后，因行政机关违法重作或怠于重作而引发“二次伤害”。但变更判决也因司法权做了行政权的工作而面临抵触权力分立原则的合宪性争议。虽然在文字表述上，行政处罚“明显不当”与其他行政行为“款额确有错误”之间有着适用对象与审查标准上的差异，但因二者均涉及司法权与行政权分立、尊重行政首次判断权等共同原理，故为二者确立统一的限缩适用标准不仅必要，而且可行。新法以行政处罚“明显不当”取代旧法中意涵相似的“显失公正”，并未扩大变更判决之适用范围。该判决适用范围之扩大，反映在“款额确有错误”也“可以判决变更”，而这无疑加剧了变更判决本就面临的合宪性争议。因此，只有通过限缩适用变更判决，寻找到一个既可提升权利救济的效率，又不至于危及权力分立的临界点，才有合宪性的可能。

　　 一、“明显不当”的学理定位与规范阐释

　　 （一）学理定位之争：合法性审查抑或合理性审查

　　 “明显不当”的学理定位旨在回答以下问题：其究竟属于合法性抑或合理性审查标准？从立法用语的历史沿革看，作为审查标准的“明显不当”最早见于1990年《行政复议条例》第42条，其明确规定复议机关有权处理明显不当的具体行政行为。然因该条例将“防止和纠正违法或者不当的具体行政行为”列入立法目的（第1条），且规定复议机关对合法性与合理性问题均有权审查（第7条），故“明显不当”的学理定位难言明晰。相比而言，1989年《行政诉讼法》（以下简称“旧法”）虽未出现“明显不当”的术语，但该法在变更判决条款中提及的“显失公正”实则与“明显不当”并无本质区别，[2]故对“显失公正”之考察亦可为澄清“明显不当”的学理定位有所裨益。

　　 早在旧法颁布前，我国学界就围绕变更判决、司法变更权、合法性审查原则作了大量探讨，[3]最终在传统的形式法治观影响下，凝聚起“限制变更判决的适用范围”“有限承认司法变更权”“合法性审查原则兼容合理性审查例外”等共识。应当说，在行政诉讼制度初创、行政法制尚不健全的年代，秉持形式法治观有其历史必然性。通过时任全国人大常委会副委员长王汉斌的草案说明可知，彼时的“合法性审查”无须考虑行政行为是否适当：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定”。[4]因此，旧法第54条第4项规定的“行政处罚显失公正的，可以判决变更”，只能被理解为一种例外的合理性审查情形。

　　 自新法颁布后，其“总则”第6条虽保留合法性审查原则，但第70条有关撤销判决的适用情形新增了一项“明显不当”、第77条有关变更判决的适用情形亦出现“明显不当”的新表述，这使得合法性审查原则之传统理解遭受冲击。若固守形式法治观的传统理解，则合法性审查原则虽可容纳第77条“行政处罚明显不当”这一例外，但在第70条第6项将“明显不当”所评价的对象扩展至所有行政行为后，合理性审查与合法性审查的分庭抗礼便成为事实，故再难以“例外—原则”的关系来描述这两种审查标准。为了消解第70条与“总则”的紧张关系，实质法治观华丽登场。[5]此种观念主张在坚守合法性审查原则的同时扩大解释“合法性”之意涵，将“明显不当”也纳入违法范畴。[6]正如学者所言：“‘明显不当’标准的肯定意味着我国行政诉讼制度在审查标准上的巨大发展，因为尽管仍然奉行‘合法性审查’原则，但‘合法性’本身的内涵发生了巨大改变，即由机械的形式合法性转向了灵活的实质合法性”。[7]就此而言，“明显不当”应属于合理性审查标准，同时被纳入实质合法性审查的范畴。

　　 （二）适用范围之辨：“明显不当”指向的具体内容

　　 所谓适用范围，是要解决“明显不当”指向的具体内容问题。前已述及，变更判决之效果在于“直接变更行政行为的内容”，而处理结果、事实认定、法律适用均属于行政处罚决定的“内容”，那么，它们是否都被纳入“明显不当”的适用范围？要回答这个问题，首先需明确行政行为合法性评价之考量因素与审查标准的关系。学理上，对行政行为予以合法性评价的考量因素包含事实与证据、规范依据、实施程序、主体权限、处理结果等，而各项考量因素又对应于具体的审查标准。例如，事实与证据的审查标准为“主要证据不足”，规范依据之审查标准为“适用依据错误”，实施程序的审查标准为“程序违法”，主体权限的审查标准为“超越职权”（外部权限）与“滥用职权”（内部权限），处理结果的审查标准为“显失公正”或“明显不当”。

　　 从语词表达来看，以“明显不当”描述各项考量因素并无障碍，且司法实践中也的确出现了“程序明显不当”的提法。[8]但界定“明显不当”之适用范围意在框定变更判决的有效射程，而判决变更“明显不当的程序”在客观上无法实现。因为被诉行政处罚的程序已实施完毕，不具有可逆性；若责令被告按照“适当”程序重作，则与变更判决的直接性相悖。故而，以“明显不当”作为实施程序之审查标准，缺乏实际意义。此外，主体权限有无“明显不当”的问题？笔者认为，就外部权限而言，是否“超越职权”乃非此即彼之判断，故不存在“当”与“不当”，一旦越权即属违法。就内部权限而言，是否“滥用职权”除了应斟酌客观的不公正结果外，还需考量主观恶意因素，这与“明显不当”侧重于客观结果有别。基于维护审查标准的内在衔接考虑，[9]对由主观恶意引起的结果失当应适用“滥用职权”标准。

　　 至于处理结果、事实与证据、规范依据是否属于“明显不当”的适用范围，则较为复杂。有别于程序的不可直接变更性，上述三者均属行政行为的“内容”范畴，故适用变更判决不存在客观障碍。但是，由法院代替行政机关作判断，且判断事项涉及结论或“认事用法”问题，难免会遭受司法权过度干预行政权的指摘。一般认为，“尊重行政首次判断权”乃权力分立理念在行政诉讼领域的投影，法院对行政行为的审查通常为事后审查，除了实施羁束行为或因裁量权缩减至零而仅剩唯一可选方案外，法院不得代替行政机关作判断。其中，羁束行为不存在“适当与否”一说，故“明显不当”的适用范围仅限于行政裁量且以“裁量权缩减至零”为前提。经典的行政裁量理论源自德国，自上世纪50年代开始，就有观点倡导将法律规范的条文结构界分为构成要件与法律效果两部分，并据以形成裁量与不确定法律概念的二元格局。[10]例如，在“若A则B”的条件式规范结构（Konditionalprogramm）中，A属于构成要件，若其使用了含义不明的语词，则涉及不确定法律概念的具体化问题；而B属于法律效果，将涉及是否使有关效果产生或选择何种效果产生的裁量问题。综上，以行政处罚决定为例，其处理结果即处罚的法律效果，而这涉及行政裁量，故可纳入“明显不当”的适用范围。相比而言，事实与证据、规范依据依次对应于处罚决定书中的事实认定、法律适用部分，因二者涉及不确定法律概念的解释与涵摄，故缺乏“明显不当”的用武之地。

　　 或许有人会提出以下质疑：裁量与不确定法律概念的区分并非绝对，构成要件也可能涉及裁量（即“要件裁量”）。有观点就指出，立法者并不关心使用何种法条模式，而裁量与不确定法律概念二分论需以条件式规范结构为预设前提，若在目的式规范结构[11]中，则对构成要件之判断与裁量并无差异。[12]这种观点有一定道理，无论英美法系国家抑或奥地利、法国、日本等大陆法系国家，乃至德国国内都有采取统一裁量理论的主张。但笔者认为，裁量与不确定法律概念终究存在司法审查上的差异：对前者，法院原则上尊重行政机关，仅在出现裁量瑕疵时例外予以审查；对后者，法院原则上全面审查，仅在涉及不确定法律概念之涵摄且符合判断余地的情形时，[13]才例外予以尊重。这种审查权限及审查强度上的差异性足以为二分论提供强有力的支持。[14]至于不确定法律概念应否被冠以“要件裁量”之名，则无实质意义。[15]即便是统一裁量理论也承认效果裁量与要件裁量不同，[16]这种差异在为二者分别换上“裁量”与“不确定法律概念”的称谓后依然存续。

　　 更为重要的是，将“明显不当”的适用范围限于法律效果，并不只是对经典理论的简单移植，而是立足本土情势的选择。我国《行政诉讼法》第70条对事实认定、法律适用问题分别采取“主要证据不足”“适用法律、法规错误”的审查标准。这些标准在历经三十多年的行政审判实践后已由法院形成一定共识，且通过撤销（含重作）判决并非不可为原告提供救济。此时，再掺杂“明显不当”标准，恐将引发与前述两项标准之间的选择疑难。尽管行政机关似乎更愿意接受“明显不当”而非违法的评价，但对“明显不当”适用范围的泛化，吞噬的却是其他审查标准的应有版图，[17]也会对撤销判决与变更判决的选择适用埋下恣意的种子。事实上，来自权威部门的观点同样认为，将明显不当“界定为被诉行政行为结果的畸轻畸重为宜”，[18]而不该将其延伸至“认事用法”问题。