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齐延平 李旭:个人数据保护论争中的隐私权:反思、还原与再定位

更新时间:2021-09-02 07:10:12
作者: 齐延平   李旭  
特别是在采用以一般人格权为引领的大陆法系国家中,隐私权只能被理解为一般人格权之下的一个具体人格权,在内容上往往不像美国隐私权那样丰富。以普罗塞(Prosser)教授的隐私权内容四分为例,美国侵权法上的隐私权几乎全部或部分地包含了姓名权、肖像权等其他典型的具体人格权,经由宪法判例的确认它又包括了生育自主等内容。

  

   但是,隐私权自身所具有的内涵价值面向,即对于德性生活和非理性人文线路的呼应,以及其立基于个人道德自主理念上的人格要素注入,使它具有了别具一格的普遍性特质。具体而言,就算是在大陆法系的法律体例中,隐私权相较于其他具体人格权也具有更为特殊的地位——它与一般人格权和人格尊严的保护更具有亲密性和关联性。一方面,隐私权所独具的内涵价值和法律价值与现代人格权的意义基本吻合。后者在建构发展过程中亦趋向于实现更大强度的对人之个体性的关注与宽容,强调实质正义,并试图以确定个体道德自主的地位为基础对自由和平等进行统合,以及纠正片面地强调契约自由和私有财产权所引发的问题。另一方面,隐私权可以说是实现人格尊严和一般人格权的必然规范要求,这种必然性在很大程度上是超越立法意志和自由裁量的,即在逻辑规范结构和法律现实运用上两者存在必然的引出关系。隐私权的确立必然要求承认个体道德自主地位并以此为基础构建自决、自由和被尊重的私人空间,这就一定会诉求和带来人格尊严的保护,该面向在美国隐私权的创立与应用过程中得到了充分体现。

  

   同样地,人格尊严和一般人格权的确立也一定会引发隐私权的内容和规范要求。以德国为例,严格地讲,它并没有明确设立现代意义上的隐私权(甚至有学者通过从词源学角度的分析认为,主要的传统欧陆国家都没有现代意义上的隐私权)[51]。但是,为了落实人格尊严之价值条款和一般人格权之概括规范,在立法或司法中必然需要确定理论上受到绝对保护的个人自决空间,德国的“领域理论”便应运而生。正是源自其与人格尊严和一般人格权条款的特殊亲密性,隐私权既获得了在具体人格权之中的特殊地位,也引发了其自身内容的不确定性。各国隐私权在已有规范、一般学理和《世界人权宣言》的指导下,经过教义学的建构确立了住宅、通信等共识性的规范框架。但是,在随后的法律实践过程中却展现出不同的具体内容。这种不同的具体内容不仅源自文化习俗上的影响,而且源自隐私权与人格尊严和一般人格权条款之间的特别亲缘关系。所以,在隐私权的具体内容设置上,一定会具有相当程度的自由裁量空间,而且,许多新兴的权利内容与类型也一定趋向于在隐私权之中找到依靠。同样地,也正是基于不同于其他具体人格权的特殊性,导致隐私权的运用必然催生显著的“场景化”要求。这既表现在“合理隐私期待标准”的发明(合理强调的是社会一般性,而期待强调的是个体特别性),又表现在私人领域划分的灵活性与精细化(例如公共人物向公共行为的转变,以及隐私空间不等于物理空间)。这实际上都源自人格自身所蕴含的特殊性面向及其与物理经验的背离,隐私权凭借其与人格尊严的特别亲密性而显著地承袭了这一特质。

  

   正是由于隐私权与个人尊严和一般人格权所具有的特别亲密性,它也成为个人数据保护在寻求确权基础时的倾向性选择,而且数据保护问题受到关注的开端,也往往是因为个人隐私类信息受到侵害所引起的。但是,伴随着数据技术的发展以及相关保护原则和规定的出台,个人数据保护对于隐私权的脱离趋势日渐明显,这在具有更广泛内容之隐私权的美国也已经显露端倪。这不仅仅源自个人数据之范围远远超过隐私类信息的范畴,抑或隐私权的内容具有超过个人数据的可能性,更源自两者在价值诉求上的分道扬镳。首先,两者虽然都具有关涉人格尊严与一般人格权的面向,但是本原的规范目的不同。现代隐私权的目的始终是要确立一个理论上的个人绝对自主空间,而现代个人数据保护寻求的是权利保护与数据运用之间的平衡而非绝对性的自主空间,这也导致个人数据保护所关联的权利范畴并不局限于隐私权与一般人格权。其次,尽管二者在表面上都在寻求加强个人控制和自决,但内在的手段与目的不同。前者是为了维护个人在道德价值判断上的独立地位,后者在很大程度上是为了修复数据技术面前个人天然的无力状态。再次,在面对现代科技侵扰的问题方面,隐私权与个人数据保护也并不在一个维度层次上。隐私权在个人信息保护方向上主要关涉的仍然是一种相对传统的人格法益,个人数据保护所关涉的范围具有更为强烈的科技伦理面向,它面临数据技术发展所引发的人的异化、量化和去生命化问题[52]。不论是强行将数据保护纳入隐私权的范畴,还是为了个人数据保护来调整隐私权,均会引发双方定位的迷失和理念的失调,在结果上要么会导致隐私权在理念上所追求的绝对自主空间的崩塌,要么会导致个人数据在运用上的困难以及与现实的背离,并且导致两者在内容上的互相侵害与恣意解构。正如本文所尝试展示与实现的,个人数据保护的权利基础理论也需要从自身出发,进行系统性与时代性的建构与解释。

  

   价值诉求上的差异导致两者在规范关系结构上的不同。第一,尽管都关注人格尊严的保护,但是二者与人格尊严在价值和概念上的亲密度不同,相较而言,隐私权的亲密度更高。而且,这可能令个人数据保护权的建构未必直接出自人格尊严条款。虽然尚需要进一步的理论确证,但是当下对于个人数据保护权的理解,已经出现了向正当程序法律原则的转向[53]。第二,就算认为两者与人格尊严的联系程度相当,它们与人格尊严的联系方式也不一样。具言之,隐私权与人格尊严是内在的、直接的、质的联结,个人数据保护权与人格尊严是外在的、间接的和量的联结。后两者之间的联结以现有人格权为中介,并因此根据不同的具体人格权有不同的联结方式,所谓的数据保护场景化也是立足于这个联结方式上的区分。第三,故而,个人数据保护权的目的,不是单单为了加强保护以隐私为主要建构依据的敏感数据,也不是所谓的“两头强化”(“强化个人敏感隐私信息的保护”和“强化个人一般信息的利用”)[54]。它最为根本的目的和内容,是为所有类型数据的使用提供规范指南。第四,由于是在肯定了数据使用的前提下通过权利设置来规定规范底线,故而,个人数据保护权的规范逻辑前提恰恰提高了数据的公共价值,所以数据保护权利与隐私权甚至还会有冲突的可能,这一点在个人负面信用信息(如个人社会信用信息)的使用上已经得到体现。第五,此种区分也导致了两者在与其他权利的关系上出现差异,例如知情权。在传统理论中,知情权一直被视为是隐私权的重点冲突和平衡对象,而个人数据保护权恰恰包括了知情权的内容,如目的知情、算法逻辑知情、一般数据处理政策知情等。对于个人数据保护权的认识,也需要进行一种立足于自身的诠释性还原,进而把握其自身的理念。笔者对此将另文展开。

  

   注释:

   [1] 王泽鉴:《人格权法:法释义学、比较法、案例研究》,北京:北京大学出版社,2013年,第177-247页。

   [2] 王秀哲:《我国隐私权的宪法保护研究》,北京:法律出版社,2011年,第20-24、47-53页。

   [3] 姚岳绒:《宪法视野中的个人信息保护》,北京:法律出版社,2012年,第87页。

   [4] 王利明:《论个人信息权的法律保护——以个人信息权与隐私权的界分为中心》,《现代法学》2013年第4期。

   [5] 刘金瑞:《个人信息与权利配置——个人信息自决权的反思与出路》,北京:法律出版社,2017年,第136、142、216页。

   [6] 苏力:《隐私侵权的法理思考——从李辉质疑文怀沙的事件切入》,《清华法学》2019年第2期。

   [7] 王泽鉴:《人格权法:法释义学、比较法、案例研究》,第383页。

   [8] 鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,郑永流译,北京:法律出版社,2012年,第22-23页。

   [9] 舒国滢:《战后德国评价法学的理论面貌》,《比较法研究》2018年第4期。

   [10] 卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2004年,第12页。

   [11] James Griffin, “The Human Right to Privacy”, San Diego Law Review, 2007,4, pp.705-706、714-717.

   [12] Alan F. Westin, Privacy and Freedom, New York: Atheneum,1970, pp.7-23.

   [13] 邦雅曼·贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由》,闫克文、刘满贵译,冯克利校,上海:世纪出版集团,2005年,第35页。

   [14] 列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,北京:生活·读书·新知三联书店,2003年,第82页。

   [15] 列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,第82-83页。

   [16] 列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,第153页。

   [17] 列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,第154页。

   [18] Hannah Arendt, The Life of the Mind, New York: Harcourt,1978, pp.297-298.

   [19] 阿伦·布洛克:《西方人文主义传统》,董乐山译,北京:生活·读书·新知三联书店,1997年,第12页。

   [20] 孟建伟:《科学与人文主义——论西方人文主义的三种形式》,《自然辩证法通讯》2005年第3期。

   [21] 尼采:《权力意志》,孙周兴译,北京:商务印书馆,2007年,第531页。

   [22] 索伦·克尔凯戈尔:《克尔凯戈尔日记选》,晏可德、姚蓓琴译,上海:上海社会科学院出版社,2002年,第137页。

   [23] Emerson, Selections from Ralph Waldo Emerson, ed. By Stephen E. Whicher, Boston: Houghton Mifflin & Co., 1957, pp.148-149.

   [24] A. Mason, Brandeis, A Free Man’s Life, New York: Williams Hein & Co., 2007, p.39.

   [25] 马特:《隐私权研究——以体系构建为中心》,北京:中国人民大学出版社,2014年,第139页。

   [26] 舒国滢:《欧洲人文主义法学的方法论与知识谱系》,《清华法学》2014年第1期。

   [27] Warren, Brandeis, “The Right to Privacy”, Harvard Law Review,1890,5, pp.195、198-199.

   [28] Note, “The Right to Privacy in Nineteenth Century America”, Harvard Law Review, 1981,8, pp.1892-1894.

[29] Richard A.(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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