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齐延平 李旭:个人数据保护论争中的隐私权:反思、还原与再定位

更新时间:2021-09-02 07:10:12
作者: 齐延平   李旭  
沃伦和布兰代斯在论证隐私权时,不仅没有提及身份差异所带来的不同隐私需求,而且常以“个体”“邻居”“社区”等语词进行权利主体的描述,明确提出“法律的设计必须力图保护每一个人免受违背其意志的恣意公开其私人事务的行为”[37]。

  

   平等诉求也体现在布氏隐私权所设想的规制对象之中,并具有修正、细化传统公私二分理念的意图。在近代公私之分的发展进程中,率先实现法律实体化的是公共领域,这与主权概念的出现紧密相连;后来,为了防范不受限制的君权和议会权力,私领域作为一个回应式的理念不断被实体化,体现在财产法、土地法、税法等领域;最后,市场经济作为一个成熟的制度形态为公私二分提供了基本框架[38]。虽然市场令私领域获得了更为强大稳固的支撑,但是个人相较于企业等其他市场主体而言并没有获得更为突出的基础性地位。伴随着商业巨头的出现以及科学技术与资本的融合,个人的地位在市场领域内受到了现代型企业的威胁。沃伦和布兰代斯的隐私权为了弥补这一不足,突破了传统的有限政府理念,创造性地将传媒企业和科技应用视为隐私权的主要侵害主体(而库利的独处权主要面对的是公权力机关)[39]。“近期的发明创造和商业模式必须引起我们对于个人保护的关注……立拍即现的照相技术和报刊侵入了私人与家庭的神圣领域。不计其数的机器装置使密室私语的公开成为现实”[40]。这里强调对于现代性传媒企业之权利保障义务的课予,期许政府进一步介入传统市场活动领域以为个人权利提供保护,重点防范对象不再是公权力的恣意。

  

   第三,“布氏隐私权”提出了道德向善的要求,暗含着由“洛克式的经济个人理念”向“卢梭式的道德个人理念”的范式转化。将洛克的个人理念称为是经济式的,源于他对于财产权之天赋地位与伦理地位的给予。它的天赋性来源于人类天生所有之人身的劳动,“每人对他自己的人身享有一种所有权 ……他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作,我们可以说,是正当地属于他的”[41]。它的伦理性来源于其对个人理性与勤劳品性的体现以及对公共福利的促进,“(上帝)他是把世界给予勤劳和有理性的人们利用的……一个人基于他的劳动把土地划归私用,并不减少而是增加了人类的公共积累”[42]。相比之下,将卢梭的个人理念称为是道德式的,源于他对社会德性的强烈呼吁和对个人自由的独特认识。卢梭对社会德性的张扬,是从批判科学和艺术的发展开始的,这是对于启蒙运动所推动之社会进步的警惕,是对于财富吞噬政治乃至整个社会生活的抵触,“随着科学与艺术的光芒在地平线上升起,德性消失了……古代政治家永无休止地讲究风尚与德行,而我们的政治家却只讲究生意和金钱”[43]。卢梭笔下的个人自由是以批判社会不平等现象为基点的,不平等导致了个人自然自由的丧失,这种不平等又恰恰由私有财产权催生。财产不平等导致个人对于其他私人意志的依赖与服从,为此卢梭才创建了“公共意志”(general will)概念。同时,卢梭为了维护个人平等与道德自由,针对个体生活与教育也有自己的建言。他十分重视个人空间和判断力的维护,主张摆脱他人而实现对自己的真切感知,提出“一个孤独的人才是幸福的人……想做什么,只需要问问自己。我觉得好就是好”[44]。

  

   布式隐私权与卢梭道德式个人理念存有显著共鸣。在证成隐私权的必要性时,布兰代斯和沃伦特别强调维护社会道德的立场,主张人性向善的幸福生活。“文明的前行使人们的生活日渐紧张,适时地远离世事纷扰极有必要……每一批有失体面的流言,收获之后就成为更多流言滋生的种子,并且与其流传的范围成正比,这导致了社会标准和道德准则的下降……在其毁灭性的影响力下,不会有激情能够蓬勃发展,也不会有慷慨的冲动能得以幸存……新闻报刊已经从各个方向越过礼仪与得体的边界,传播流言蜚语成为一种行业,被人们孜孜不倦又厚颜无耻地追求着”[45]。对于德性的追求使隐私权更加具有不同于传统自由权的内涵与面向,相应地,私人领域划定和私生活保护有了更为坚实的正当基础,即为德性生活与道德自主的实现创造必要条件。同时,隐私权被提升到道德价值的高度并借此提出规范要求。首先,它将恣意公开和任意侵入行为本身界定为一种极具道德危害风险的行为类型,并降低了实体损害的证明要求;其次,它将不属于公共领域和他人进行道德评价的领域划分给个人进行自主决定,要求外界(包括法律和司法)对私人领域的道德评价保持审慎克制态度,合法与正当的干涉也须经受隐私权价值检验;最后,通过这样的划分方式保证个体在道德自主和道德责任上的主体性地位,进而将人格要素注入权利理念中并完成立足于人格的自由与平等统合。

  

   隐私权独具的法律价值在日后美国联邦最高法院的关键性司法判例中得到例证,其超越传统自由权和利益衡量思路的面向得到突出体现。在1965年的格里斯伍德诉康涅狄格州案中,美国联邦最高法院第一次通过法律解释承认了宪法隐私权的存在,并以此为依据支持了格里斯伍德的主张。它宣布由康涅狄格州颁布的包含“禁止任何人使用任何避孕、有助流产的用品”之内容的《考姆斯托克法》(Comstock Law)违宪,由此创立了具体的“婚姻(关系)隐私权”(the right to marital privacy)。美国的传统自由权在进步主义法学和新政变革的洗礼下全面溃败,洛克纳时代所强调的对于契约自由的绝对性保护被放弃,对于个人权利的保护需要新的根基作为补充。面对困局,道格拉斯(Douglas)大法官借助隐私权区分了经济关系中的私人安排(经济领域的契约自由)和更为私密的婚姻生活(人格领域的私人生活)。在此基础上,他声称:“(婚姻)它是一种(两个人之间)双向的忠诚,而不是一种商业或社会性的工程。它是这样一种结合,和我们一生中最神圣的那些决定具有同等的高贵”[46]。权利保护的根据和要求发生了显著变化,摆脱了对于“经济式个人理念”的单纯依赖,尊重婚姻生活中的私人决定得到强调,公权在道德评定中的谨慎姿态得以明确。在1973年的罗伊诉韦德案中,美国联邦最高法院以隐私权为名裁定得克萨斯州禁止妇女堕胎的刑法规定违宪。布莱克蒙(Blackmun)大法官指出:“个人隐私权已经扩张至婚姻、生殖、避孕、家庭关系、子女抚养与教育等相关活动的领域”[47]。隐私权的范围突破了原有的“神圣婚姻关系”范畴,自主决定的范围进一步扩大。值得注意的是,法官在案件判决中对于利益衡量的“回避”态度更加体现了隐私权的价值面向。该案牵涉“胎儿是不是人”“胎儿生命利益与孕妇生活利益之间的比较”等问题,然而法官并没有(或许也无法)最终在这些问题上给出一个明确的答案,密尔式的以伤害为准则来判断自由之界限的方式在这里失效了。法官将判决依据从利益衡量的尴尬中转换到道德自决的阵地中,通过隐私权自足完成宪法判决。

  

   需要声明,将隐私权作为一种法律价值并强调其在案例判决中的自足作用,并不是对于利益分析与衡量方法的绝对排斥与否定,两者在个人行为指导和法律实践判决中需要通力合作。作为法律价值的隐私权存在内容空洞性,判断一个道德是私人的还是公共的(受时代和文化影响)亦存在显著变化性,这些问题在美国关于同性恋问题的司法判决中得到充分体现。利益分析与衡量的方法能够弥补这一不足。例如,利益衡量下的密尔式“伤害原则”就往往能够弥补这一缺陷,它一方面能够为个人行为自由提供明确的指引和底线,另一方面能够帮助法官在判决中抵制权力的恣意干预与道德的任意绑架。同时,利益分析的方法能够帮助我们完成权利内容的类型化,这有助于权利内容的界定和法律体系的建立,普罗塞教授的隐私权四类型划分(“非法侵入住所与私人事务”“窃用他人的姓名或肖像”“公开令人困扰的私人事实”和“扭曲他人形象的公之于众”)[48]便立足于此。本文对于隐私权作为一种法律价值的强调,更多的是针对当下学界分析中存在的问题和不足。第一,隐私权自诞生之日起就不是传统意义上的消极自由权或者是单纯对“隐”的诉求。它所要实现的正是对库利“独处权”的超越,从发端处便不应将隐私权与独处权等同,以Griffin教授为代表的运用独处权来拆分隐私权的做法不能成立。同样地,认为隐私权在美国诞生之时等于独处权并经历了从“隐”到“私”的逻辑路径,也并不符合隐私权的本意。第二,隐私权自身并不是实体利益和传统诉型的简单堆砌,它具有新的价值指向与法律意义。它既是在精神上对于契约自由和财产保护的突破,也是在效果上基于后者绝对效力瓦解后对于权利保护的弥合。同时,它在道德自主理念的基础上进一步划分出私人自治的领域并将人格要素注入权利体系之中。故而不能简单地以利益来对其进行解构,利益分析与衡量的方法也不能展现隐私权的全部面貌和本真。“尽管隐私权总是会与其他的权利概念发生竞合或重叠,但是它已体现出的经验维度证明它不能以完全相同于其他权利的方式被理解把握。”[49]

  

   需要强调,隐私权与传统自由特别是消极自由的关系,不论是在理论上还是在实务中很难是泾渭分明的。如若区分,只能进行一种类型概括与历史演进上的大致划分并结合个案进行界定,两者的关系更类似于一种“代际综合”。所谓的现代隐私权至少具有两个面向:第一个面向是传统的消极自由之内容,主要是立足于传统消极自由理念,所防范的是权力的恣意干扰;第二个面向是积极的自我决定的内容,它所立足的是人格尊严的独立与被尊重,所倡导的是立足于人格的平等与自由,所防范的对象不仅仅是公权力,还包括社会的主流意见与道德之强制。前者在法律规范的内容上主要体现为传统既有的住宅、通信不受侵犯,后者在规范上更多地朝向人格尊严与一般人格权的构成和适用。但是,作为隐私权规范结构本有的一体两面,两者并不存在时间上的发展顺序之别,也不能将二者割裂开来。没有前者的内容支撑,后者就无法得到实际的保证,而没有后者的理念与价值支撑就不是严格意义上的隐私权,其人格尊严的色彩便会消弭殆尽。

  

   四、隐私权与个人数据权利的聚合分离

  

   在揭示了隐私权的独特价值后,需要以此为基础审视隐私权在法律体系中的地位。隐私权对于美国的宪法和侵权法体系具有重要意义。无论是美国的宪法还是侵权法,都没有采用以德国为代表的大陆法系国家的体系化立法方式,这使得美国的法律与权利没有明晰的价值与逻辑体系位阶。同时,在事关权利保护内容的美国宪法修正案中,实际上也并不存在人格尊严或者是人格权的明文规定。故而,隐私权在美国权利体系特别是宪法权利体系中,所扮演的角色正是去填补人格尊严及一般人格权的空缺。所以,尽管支撑隐私权之成立的“晕影理论”在说理上无法自足,但是对于它的理解应该超越传统的司法视角,将其视为法官因应新的时代精神和法律价值而采取的法外续造,就本质而言是一种立法行为。

  

不过,隐私权虽然在美国法律体系中弥补了人格尊严及一般人格权的缺位,但是不能将其等同于其他国家宪法中人格尊严条款的地位。以德国为例,德国的人格尊严条款的基本定位是至高的宪法价值,在法律权利体系中具有统合包括自由和平等原则及其下属各种权利的作用,在新型权利生成和伦理价值注入上具有“法源”地位。相比之下,美国的隐私权尽管囊括了诸多其他类型的具体人格权,但是其不具有“那般”的“法源”地位。从美国的宪法实践上来说,充当这一角色的更像是“正当程序条款”,特别是其所囊括的实质正当程序意涵。正当程序条款是美国在判例中生成新型权利和社会价值的主要渠道,可以分为三种不同的类型,即“保卫传统价值型”“哲学及政治道德推理型”和“国家社会价值发展型”[50]。与此同时,上文对隐私权的诠释主要集中在美国这一场域之中,故而不能认为其他国家的隐私权都具有相同的内容性质与法律意义。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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