返回上一页 文章阅读 登录

齐延平 李旭:个人数据保护论争中的隐私权:反思、还原与再定位

更新时间:2021-09-02 07:10:12
作者: 齐延平   李旭  
都必然使得哲学家再度下降到洞穴中,亦即要以直接的或者迂回的方式来关心城邦事务”[17]。在这里,施特劳斯认为,为了与政治生活相融合,哲学家或者说自然正当的获得者,不得不淡化纯粹的自然正当来与现实的城邦要求相匹配。此外,这里所谓的“哲学生活”并不是或并不主要是哲学领域的认识论范畴或者逻辑论范畴。它的核心不在于通过一定的合法程序建立和获得知识,也不是按照公理与公设来进行推论,而是强调一种“超越人间”的“纯粹思维活动”。这种“纯粹思维活动”能够帮助人们暂时从日常的琐碎中抽离,能够从大众思维与情感中抽离,要求人们有空间去思索平常所接受的习惯、规则与价值,它是追寻意义和价值的反思性活动而结果事关德性。

  

   隐私权可以被理解为是“哲学家”以及“哲学生活”在现实公共生活中保有余地和空间的必然要求,是实现“纯粹思维活动”之存在以及确保“抽离性”和“反思性”之可能的必然条件。由于与德性、真理和自然正当的联系,隐私权似乎与古典共和理论更为亲密而与传统自由理论保持了距离,这就可以理解为何汉娜·阿仑特也力图将隐私权拉入到共和框架之内[18]。然而,隐私权可以说既属于两者又是对两者的超越,是对于两者不偏不倚的距离保持,是对不论何者之极端化的抵制。这也体现出了隐私权所具有的强烈的普遍性特质,它应该被视为是在现实中保有理想的阵地,是对于公共生活恣意侵入的防范和在其中保持德性的必要条件。

  

   此外,更少被关注的是浸染在隐私权概念中的非理性思潮,隐私权是它的产物和参与者。一般而言,既有的法学主流论说认为,现代权利思想发端于文艺复兴时期的科学革命和人文主义,两者共同统筹于理性的大旗之下,人们正是凭借这样的理性能力获得了主体地位和现代权利。但是,受困于理性主义的思想预设,权利研究往往未将目光投向非理性思潮,从而导致我们未能以整全的视野审视人文主义发展的脉络与影响。事实上,以叔本华的“生命意志”为显著标志,人文主义在德国古典唯心论后期开始与传统理性分道扬镳,并逐渐走向非理性思潮。这样的走向,是由人文主义的核心特质所决定的,即“集焦点于人,以人的经验作为人对自己……对自然了解的出发点”[19]。它将那种“理性的、完美的人”拉入到“感性的、存有各种可能的、非完整的人”的视野之内[20],人之“个体性”的研究主题得以彰显,最具代表性的学者便是尼采和克尔凯戈尔。

  

   尼采通过“上帝死了”和“重估一切价值”的宣言,发起了对传统理性主义最为彻底的反叛。尼采强烈呼吁“权力意志”,他说:“实体概念是主体概念的一个结果:并不是反过来!如果我们放弃心灵、主体,那就在根本上失去了实体的前提条件……我们的生命感和权力感的程度(被体验者的逻辑和联系)给予我们‘存在’、‘实在性’和非假象的尺度”[21]。实际上,他是想通过“权力意志”来突破叔本华之“生命意志”的族类屏障和附属性,主张人通过强力意志张扬个体、生命力和生成性,完成由“生成”来解释“存在”的这一转向。如果说尼采是对整个世界发起非理性式的攻击,那么克尔凯戈尔则是更多地在个体这一场域之内发掘非理性的要素。他肯认了非理性因素在个人生存活动和主观内心世界的基础性地位,通过考察诸如畏惧、绝望、孤独等复杂的“恶”的情绪体验,来揭露个体在主观性上的无限丰富,强调存在是不能用概念来表述的,这样只会遮蔽存在的丰富性并彻底消灭存在着的人。同时,他明确指出,“个体”不再是一般和个别关系中的个别,人作为一个个体之存在的最大特点就是具有超出种群的部分,“一千个人比一个人更具有价值乃是一种谬论,这无异于把人视为动物”[22]。他所提出的关于个人生活方式之选择的“非此即彼”的“主观质的辩证法”,更是触碰到了自由和选择的灵魂地带。

  

   非理性思潮在美国影响了爱默生,表现为他对于当时美国社会风气的不满以及对于“自立”思想的突出强调。在肯定性上,“自立”思想是一种价值理想,即认为“人身上蕴藏的力量本质上是新的,除了自己,任何人都不知道他能做什么,他自己也只有在尽力试过后才知道这些”;在否定性上,“自立”思想反对外在权威和社会舆论,即批判“社会更喜欢的是名不是实,是常规不是创造者”[23]的观点。艾默生的思想对隐私权的发明者布兰代斯产生过重要影响[24],而布兰代斯本人也正是美国法律进步主义的代表人物。事实上,美国隐私权所蕴含的时代思潮与非理性思潮相呼应,所蕴含的法律精神与大陆法系的一般人格权与人格尊严大致契合。后者不仅是对“二战”历史的反思,它在法律思维上更体现了财产权向人格权转换的观念预设,即从抽象人格向具体人格的过渡,是具有多样性和自主性人格要素的展现[25],是对个体现实性和可能性的尊重。隐私权所欲求的恰恰不是肯定外在确定性的伦理价值,它对于这种价值是持有保留和防范态度的,它所希望的德性生活依托于每一个个体的自我实现和意志自由,是自觉、责任和启蒙的延伸。同时,它要求对于个体选择应持宽容立场,社会和公共领域要保持一种尊重,既有的主流性和唯一性的价值追求要保持克制。正是凭借着意志自主和人格多样,个体逐渐摆脱经济财富衡量模式的自由,一种财产自由向人格平等以及由梅因“身份—契约”到“身份—契约—人格”的法律理念转向,初露端倪。

  

   捎带提及,鉴于隐私权和非理性思潮之间的密切关系,隐私或者隐私权的法律化具有了特别的意义。一方面,非理性思潮所提倡的个体自主与多样是伴随虚无风险的,克服它的根本方式是个人自主和道德抉择,法律系统要为个人的克服留出权利空间。另一方面,法律系统通过将隐私纳入其中,使其与公共安全、社会秩序和其他权利相勾连,从而为其提供底线指引并防止其带来的无序与伤害。

  

   三、法律上隐私权对传统自由权的超越

  

   隐私权内含的思想价值追求包裹于隐私权的法律定型化之中。通过诠释布兰代斯和沃伦所发明的隐私权,不仅能够展现上述思想要素在发明过程中的作用,也有助于澄清隐私权与传统自由权之间的关系。这里的诠释是指对传统人文主义法学方法的运用,在精神上等同于现象学的还原,强调的是在结合个人理解和历史精神基础上的解读。“人文主义者应用历史学方法研究古代法律文献,旨在理解法律规则的社会语境……这些研究使人文主义者能够揭露前人(尤其是注释法学派和评注法学派因为缺乏历史学和语言学专业知识而犯下的)错误的或错置时代的解释”[26]。

  

   不可否认,布兰代斯和沃伦确实寻求了大量传统自由权因素作为证成法律隐私权的价值基础,例如普通法悠久的人身保护传统和既有判例中的隐私保护痕迹。他们也确实以库利(Cooley)法官的独处权(therighttobeletalong)作为重要的论证支持,并提到:“一个人不会被强迫进行此类关涉思想和情感等的表达(除了站在证人席上)”[27]。正是因此,许多学者才将他们二人所开创的隐私权仍然放置在传统自由权框架之内:或是将其简单地等同于独处权,或是将其局限于传统的“有限政府”理念中,或是将其安置在一直存在的各种诉讼类型之中,甚至认为沃伦和布兰代斯并没有创造任何新的权利[28]。但是,布兰代斯和沃伦所面临的法律时代问题,已不再仅仅是权力恣意使用所引发的个人权利损害,他们所继受的法律思想也不同于以往的自由权理念(特别是美国传统的自由权理念),通过结合历史背景的文本诠释能够发现,隐私权的创生意图与内容远远超出这些传统要素。虽然尚未具有清晰明确的规范内容,但是可以肯定他们力图提出一种新的法律价值,这种价值既与上文提及的思想具有密切关联,又具备新的法律规范意义。

  

   第一,布兰代斯和沃伦的隐私权(简称“布氏隐私权”)是以利益为外衣的价值宣誓,并以此为基础修补法律体系漏洞与推动权利内容革新。虽然个人的人身与财产保护有着悠久的普通法传统,但是在很长一段时间之内,法律仅仅对生命和财产的实际侵害提供救济,即一种对有形物的有形伤害的规制。而当时的制定法和判例法越来越强调对人们精神世界、感情及心智的保障,这不仅仅催生了新的法益类型,而且也令妨害或危险这样的侵害行为得到了法律的确认,比较显著的表现便是合同中的信赖利益、无形财产保护、妨害法(law of nuisance)和诽谤法(law of slander and libel)的出现与发展[29]。沃伦和布兰代斯力图继续推动法律对于精神和情感的重视,“作品中所体现的价值不再是通过公开所获取的利润或价值,而是通过禁止公开所能带来的心灵安静与释然”,以此为基础,他们进一步阐释了隐私权与私有财产权、版权、商业秘密和契约或特殊信赖关系之间在对公开行为规制上的区别[30]。进一步,他们强调隐私权与当时已有的诽谤之诉所存在的根本性差别。美国在1890年左右见证了诽谤之诉的蜕变,虽然名誉的损害结果仍然是诽谤之诉的构成要件,但是对于他人真实信息的公开却可以成为被诉方的抗辩事由[31]。相应地,这里出现了一个法律保护的真空地带,即是否需要规制真实信息的公开行为(甚至它并没有造成明显伤害)。布兰代斯和沃伦希望通过创立隐私权来填补这一法律漏洞,进而维护比传统精神利益“更为纯粹的利益”,声称“诽谤法所维护的名誉在本质上仍然是一种物质性的利益”[32]。隐私权所维护的这种利益是更加无形和无法被量化的精神与情感利益,这里更像是借助利益话语来表达一种价值,它提出了更为新颖的规范要求。

  

   一方面,“更为纯粹利益”的提法实际上是在功利主义框架内的自身修正。它在保有、肯认人的情感和精神利益的前提下,尝试克服功利的冰冷计算,想要突出一种无法被计算的价值领域。另一方面,它尝试完成对原有的“独处权”之消极权能的超越,“即使选择表达,也往往保有确定公开限度的权利……个人有权决定是否将自己的东西公开”[33]。其一,对心灵或精神的保护不同于对有形物体和物质利益的保护,前者不具有广延性和可转移性;其二,这种精神性的损害又多来源于对个人信息未经同意的恣意收集与公开。故而,必须给予隐私权一种“积极自由”的功能,令个人有能力来控制私生活信息,进而实现对自己生活和人格的把握。由此看出,隐私权并非是一种由后人所主观臆想的“从开始的独处到后来的信息”抑或“由最初的隐到新近的私”的进化过程。从布兰代斯和沃伦的隐私权提出伊始,它就已经是具有控制性功能的现代性权利。故有学者指出,被誉为“信息隐私”创始人的Alan Westin教授实际上并没有自己创制这个术语,他只是进行了隐私权的再发现[34]。

  

第二,“布氏隐私权”潜藏着个体平等诉求,是对于当时传统放任自由思潮的修正。在美国新政以前,放任自由思潮奠基于斯密的放任经济学和洛克的财产自由权理论,是美国各个领域的主流箴言。在司法领域最为著名的表现是两个判例,即德雷德·斯科特诉桑弗徳案以及洛克纳诉纽约州案,前者将美国黑人排除出美国公民范围,后者令规定最高工时的法律被美国联邦最高法院宣布违宪[35]。放任自由思潮与有限政府理念和社会达尔文主义紧密相连,也在历史上影响过美国隐私权的形塑。例如,美国《民族》杂志的创建人E。L。戈徳金亦提出了隐私权的概念(与沃伦和布兰代斯的主张几乎同时)。但是,他所提出的隐私权是一种“精英化”或“物质性”导向的隐私权,认为“隐私”对于不同类别的人有不同的意义,并指出隐私的(阶层)专属性特质可能会遭到一般大众的忽视和抵制。“隐私的重要性因人而异……对于那些在道德和智力增长上具有更重要地位的人而言,隐私的曝光更具有情感伤害力”[36]。与此相比,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/128368.html
收藏