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门中敬:我国合宪性审查的法理困境及其排除

更新时间:2021-09-02 06:17:28
作者: 门中敬  

   摘要:合宪性审查的正当性之法理依据有三:一是民主合法性只是国家组织法的基础;二是立法本质上是一种政治决断,而非“是非对错”的正确判断;三是立法过程表明其现实妥协的成分可能比法理正确要高。我国的合宪性审查与其他国家的违宪(合宪性)审查一样,虽具有前述正当性之法理依据,但也并非无懈可击,而是存在诸如“自我审查悖论”“低度法理化倾向”“基础规范的统一性难题”等法理困境。为防范和化解上述法理困境,应根据中国宪法的实际运行状况,确立相对独立审查的原则,建立合理区分政治行为与法律行为的过滤机制,以及设置正当程序控制和协调机制。

  

   关键词:合宪性审查;正当性;法理困境

  

  

   一、问题的提出

  

   违宪(合宪性)审查是维护宪法秩序、加强宪法监督的一项重要宪法制度,指特定机构通过特定程序审查宪法行为是否符合宪法并做出处理的一整套制度规范。自学界引入违宪审查和合宪性审查理论以来,学者们基于我国人民代表大会制度这一根本政治制度,提出了建立我国违宪审查或合宪性审查的诸多制度构想,并一度引发了“违宪审查”“合宪性审查”“宪法监督”“宪法司法化”等术语使用上的混乱。2018年宪法修正案将“法律委员会”修改为“宪法和法律委员会”以后,我国宪法监督制度开始迈入了新的历史阶段,也结束了审查模式上的“沙盘推演”和相关学术争议。

   不同的违宪(合宪性)审查模式背后,往往隐藏着相异的法理问题。对违宪(合宪性)审查背后的法理问题尤其是法理困境(引发持续争论并难于达成共识的法理问题)的探讨,能够让人们更加清晰地认识违宪(合宪性)审查模式的本质,发现其制度缺陷以及可能引发的宪法问题。以“反多数主义难题”为例,在最早建立违宪审查制度的美国,学界对该法理问题进行了旷日持久的讨论,形成了司法能动主义与司法克制主义两种针锋相对的学说,并一直持续到今天。

   近些年来,我国公法学界为推动违宪(合宪性)审查制度的建立,除介绍世界各国违宪(合宪性)审查的具体模式外,主要把研究的重点放在建立合宪性审查制度的现实必要性、功能价值、宪法规范依据、适用范围、发展路径等方面。现实必要性方面的研究,主要围绕宪法实施、宪法监督、法律体系的统一性等现实因素展开,如吴家麟教授认为,宪法中有关保障和监督的条款可操作性较差,需要成立一个专门从事宪法监督工作的机构。王利明教授认为,如果不建立有效的合宪性审查制度,国家法律体系的统一性将很难得到保障,不利于充分全面保障公民基本权利。功能价值方面的研究,主要围绕坚持党的领导、加强宪法实施和监督、维护宪法权威等展开。如秦前红教授认为,合宪性审查有利于坚持党的领导、树立党的权威,有利于监督宪法实施、维护宪法权威。苗连营教授认为,合宪性审查是加强宪法实施和监督、维护宪法权威的重大举措,是实现良法善治、推进国家治理现代化的必然要求。宪法规范依据方面的研究,主要围绕宪法序言第二段、第2条、第5条等展开。适用范围方面的研究,主要围绕全国人大及其常委会制定法律和国家机关的公权力行为展开。发展路径方面的研究,多数学者主张在全国人大之下建立宪法委员会,如包万超教授主张“在全国人民代表大会之下设立行使非诉讼的事先审查的宪法委员会,在最高人民法院下设立行使违宪侵权诉讼与附带性审查的违宪审查庭”。还有学者提出了不同的发展路径,如季卫东教授主张“在具备条件的基础上考虑设立宪法法院”。

   综观我国学界对违宪(合宪性)审查制度的相关研究,对我国合宪性审查所涉法理问题的研究相对比较薄弱,仅有少数学者关注到这一问题。如朱福惠教授认为,“违宪审查制度的基本法理在于立法权受宪法约束,并以权力对抗和宪法直接效力理论等进行论证。”上官丕亮教授认为,“中国合宪性审查的法理逻辑在于宪法至上、人民主权、民主集中制。”李少文博士分析了合宪性审查的政治面相和法治属性,并将其定位为一种“程序性工作机制而非政治制衡性设计”。但在法理困境及其排除方面,相关研究主要集中于美国违宪审查制度的法理困境及其排除,如有学者试图对美国违宪审查的法理难题进行“消解”。还有学者从政治学视角,对美国司法审查与社会主流多数情况的差异进行了实证考察。但学界对我国合宪性审查的法理困境及其排除方面的研究,受制于现实原因考量的实用主义目的,一定程度上遮蔽了更为深入、细致的学理探讨。

   有鉴于此,本文拟在对合宪性审查的正当性进行法理分析的基础上,针对我国合宪性审查制度面对的法理困境,分析民主政治与宪法秩序之间的张力。进而,参考和借鉴域外违宪(合宪性)审查的法理困境之排除的制度方案,对我国合宪性审查的法理困境之排除提出更具本土色彩的制度设想和建议,以期为我国合宪性审查工作的进一步深入推进,提供学理上的助力。

   二、合宪性审查的正当性之法理分析

   法律的合宪性是违宪(合宪性)审查制度的核心,故而民主合法性是违宪(合宪性)审查的基本法理问题。毫无疑问,民主作为一种价值诉求,是现代国家政治文明建立的基石。但民主的发展历程表明,只有在宪法设定的道路上,民主才能走得更远。如果脱离宪法的约束,民主合法性就容易陷入法律实证主义的泥潭,成为一项令人怀疑的法律教条。因为,民主合法性只是国家组织法的基础,而非国家法律正当与否的判断标准。而立法过程更加表明,民主的政治妥协成分实际上比法理正确要高得多。

   (一)民主合法性只是国家组织法的基础

   主流理论认为,现代法治国家的国家权力应建立在合法性基础之上,即国家权力的配置和使用须具有合法正当的来源并凭此获得承认。在强调国家权力源自人民同意的国家,按照少数服从多数的“多数决规则”选举民意代表,业已成为一种公认的政府组建与运行的合法性方式。但是,法律的正当性并不能完全从民主合法性中推演出来,因为,民主合法性并不意味着,民意代表制定的法律一定具备正当性(合法性)。美国以“马伯里诉麦迪逊案”为契机,以一种看似偶然的方式所建立的违宪审查制度,背后掩藏着的,恰是对民主合法性的深度怀疑。而美国宪法第一修正案显然是从宪法规范层面对民主立法进行的限制。经验表明,民主作为一种政治形态,可能产生正义的法律,也可能产生不正义的残暴的律法。特别在价值多元化的当今社会,民主有可能成为不宽容的根源和工具。为了维护立宪体制下人民的平等与自由,以便使“国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束,避免法律实证主义的弊端,使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化”,就需要建立一个维护宪法秩序的“防波堤”—违宪(合宪性)审查制度。

   事实上,民主合法性作为一种事实的说明,只是国家组织法的基础,而非权力行使的正当性依据。民主合法性虽然能够证明国家权力来源的正当性,但它只是民意代表取得法定地位与职权的条件,而不是其职权正确或必然正确行使的担保。因为,民主合法性不是选举制度创设的主要目的,选举的主要作用也不是使掌权者的权威合法化。掌权者的权威虽然源自人民的信任,但选举出来的掌权者的权威合法化只能源自其行为的合宪性和合法性。如果承认民主选举产生的掌权者可以为所欲为,可以把法律作为工具来合法化权威,那就会背离选举的初衷。而且,毫无疑问,鉴于选举本身的缺陷—被选举出来的掌权者无法代表所有公民,因而选举出来的掌权者不能仅对其选民负责,而是必须对国家和人民负责。

   (二)立法本质上是一种政治决断,而非“是非对错”的正确判断

   在规范论思维即规范或规则思维模式下,法律的正当性源自其民主合法性,而民主合法性则是判断制定法优劣的最高标准或唯一标准。然而,规范论思维所描绘的法治国理想图景,即法律规范的纯粹性、权威性、普遍性,却源于一个不受控制的、事实上的最高政治权力(民主权力)作出的无理由决断。法律的制定和修改过程也表明,民主立法本质上不过是一个“政治决定的过程”,其秉持的是民主政治多数决断的“好恶观”,而非法律正当与否的“是非观”。那些动辄将法律的民主合法性奉为圣经的学者,显然忽略了这一点。将立法活动的根基建立在民主政治的“好恶观”基础之上,虽然表面上会产生“民主合法性”的假象,实际上却是另外的结果—将法律引向政治:过分依赖民主。

   虽然民主不一定全然引向“错误的法律”甚至“恶法”,但不可否认的是,民主制定的法律在很多时候并不一定正确。只有在最高的政治力量(人民)真正具备实力和理性、人民选出的代表具备良好的政治和法理素养的前提下,民主制定的法律才最有可能“接近正确”。因此,宪治国家的法治原则要求法律(即便是民主原则下)应受到某种限制—保证法律“尽可能正确”的制度性限制。在没有确立这种制度性限制之前,法律就可能徒具民主合法性的外衣,并可能走向法律实证主义的深渊而无法自拔。

   法律实证主义的缺陷是明显的。在民主合法性观念之下,人们不再将注意力集中于法律的实质正当性(正义),而是集中于民主原则的形式正当性—形式合法性和形式法治。但是,形式法治容易导致产生扭曲法律概念的后果。在拉丁文中,ius既是“法律”又是“正义”。这就是说,法律不再被认为是由某个主权者(Iussum,即统治权)推行的任何一般法规,而被认为是体现并表达了社会的正义感(Iustum)的原则。换句话说,法律早就被认为不仅具有法律“形式”的规范,而且是具有“内容”的规范,即被认为也具有正义的价值与特质的规范。考夫曼教授将这一特质归结为三项原则,即论证原则、共识原则以及无法避免错误原则,目的在于能够获得一些理性的基本价值认识。这些理性的基本价值共识基础上的法律,具有一种关系性质即人与人之间的关系性质。因为,法律是由“使每个人取得他作为个人所应得的”来正当化的。在这里,人既是目的又是关系。所以,以人为理论基础的法律必须是体现某种正义的“人性的法律”。而违宪(合宪性)审查制度恰是维持宪法确立的基本价值共识的一项必要的宪法制度安排。

   (三)立法过程表明其政治妥协的成分可能比法理正确要高

   众所周知,宪法是政治妥协的产物。美国1787年宪法制定过程中的政治协商和妥协过程,经由《联邦党人文集》和《反联邦党人赞成什么》的译介,被中国学界所熟知。相较于“制宪”“行宪”过程中的政治协商与妥协,立法过程中的政治妥协,通常被淹没在民主合法性的法律教条中,较少受到学界的关注和讨论。然而,“以妥协作为调解争端手段的代议制,是历史上所有较古老的‘等级’机构的固有特点”。在西方代议制下,无论是选举政府官员,制定公共政策,还是通过法律草案,都能发现政治妥协的身影。作为平衡利益和处理异见的理性行为,虽然尊重不同立场的妥协在本质上是民主的,但基于连任的考虑以及利益集团“柔性绑架”的影响,民意代表或立法委员的政治妥协更容易导致立法欠缺理性。可见,相较于法理正确的立法标准,政治协商与妥协更能决定法律的最终通过与否。

与西方法治国家不同,近代中国的“制宪”“行宪”过程中的政治对抗而非政治妥协,更为常见,凸显了“中国传统文化下政治妥协的艰难”。1949年建国后,“制宪”“行宪”“立法”中的政治协商与妥协开始具有中国的本土特色,主要表现为广泛征求社会公众的意见,即通过一定的程序机制收集公众意见。1954年宪法制定时,曾在全国范围内进行过三次较大规模的全民讨论。1982年全面修改宪法时也曾在全国范围内进行了四个月的热烈讨论。最近引起网络“热议”的《中华人民共和国外国人永久居留管理条例(征求意见稿)》(以下简称《条例》)在广泛征求意见过程中,公众通过各种方式表达了自己的意见,并引起了广泛关注与讨论。相较于中央立法,地方立法过程中的政治妥协问题表现得更为突出,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《政法论坛》2021年第4期
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