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陈征:宪法中的禁止保护不足原则——兼与比例原则对比论证

更新时间:2021-08-29 12:05:56
作者: 陈征  
禁止保护不足原则独立存在的必要性也会存在疑问。

  

   1.保护义务功能无法被防御权功能涵盖

  

   有学者认为,既然国家原则上禁止私力救济,当公民权利遭受第三人侵害时,国家就有义务提供保护;如果国家未提供应有的保护,则等同于国家主动侵害公民的基本权利,应将第三人的侵害行为归责于国家。[19]依上述观点,若法律未对公民的名誉权提供保护,第三人的侮辱和诽谤行为并不违法,则第三人对公民名誉权的侵害应当归责至国家,即等同于国家主动侵害公民名誉权。此时,公民可以针对国家的不作为进行防御,保护义务完全可以归入防御权范畴,对立法不作为的审查适用比例原则即可,禁止保护不足原则将不具备独立存在的意义。

  

   然而,要求国家履行保护义务并不属于防御权的功能之一。国家垄断公权力也不意味着国家应对私人侵害公民权利的行为承担全部责任。首先,国家立法禁止私人之间的权利侵害,并在此范围内垄断行政和司法等权力的重要目的,正是为了履行保护义务,其不应反倒成为否定保护义务的理由。国家的积极作为需要耗费大量人力、物力和财力,国家不可能随时随地对社会上发生了的或即将发生的全部问题均保持高度关注,更不用说及时提供无微不至和滴水不漏的保护,这与国家通过不作为即可全面实现基本权利的防御权功能截然不同。其次,国家与私人的侵害行为也有着本质区别。私人的侵害行为在多数情况下具有可回避性,只是不同侵害行为的可回避性程度不同;国家侵害行为往往具有垄断性和强制性。正基于此,防御权功能并不考量国家的侵害行为对基本权利主体而言是否以及在何种程度上具有可回避性,也不考量基本权利主体自我保护的可能性,保护义务功能却不同。当发生私人侵害时,如果公民在无需承受较大负担的情况下愿意且能够进行自我保护,国家原则上就不必采取保护措施,此时将第三人侵害归责于国家并不合理。

  

   2.禁止保护不足原则的内涵不能被比例原则涵盖

  

   国家保护义务可能存在于基本权利冲突的情形中,也可能存在于无基本权利冲突的情形中,仅当存在基本权利冲突时,禁止保护不足原则与比例原则才应同时适用。讨论禁止保护不足原则的内涵能否被比例原则所涵盖,应当针对存在基本权利冲突的情形展开(如图1所示)。当私人A行使自由损害私人B的基本权利时,立法者对B的过度保护可能导致对A的不当限制,对A的过度纵容可能导致对B的保护不足,立法方案的选择需要同时遵守比例原则和禁止保护不足原则。比例原则旨在确保立法者对A的限制不过度,这是对A行使自由的必要尊重;禁止保护不足原则旨在确保立法者对B的保护达到基本要求,这是对B的基本权利的必要保障。如果在个案中,比例原则给立法者划定的限制A的边界与禁止保护不足原则划定的保护B的边界始终一致,那么禁止保护不足原则可以被比例原则所涵盖;若两项原则给立法者划定的边界并非总是相同,则无法否定禁止保护不足原则独立存在的意义。

  

  

  

   在解决基本权利冲突问题时,适用禁止保护不足原则界定的是国家对公民基本权利保护的最低限度,而适用比例原则界定的是该保护措施对第三人基本权利限制的最高限度(如图2所示)。有学者认为,此处的最低限度与最高限度的边界完全重合,此种观点可称为重合说。例如,德国学者毛雷尔提出,在履行保护义务时,保护措施必然意味着对第三人自由的限制,因而比例原则已为立法者划定了行为界限;在达到该界限前,立法者受到禁止保护不足原则的约束,要求立法者在不违反比例原则的情况下,尽可能采取充分有效的保护措施。在此,维护下限的禁止保护不足原则与维护上限的比例原则重合,比例原则应优先适用。[20]施特恩认为,在基本权利产生冲突时,应优先适用比例原则,比例原则不仅涉及限制的最高限度,也涉及保护的最低限度。[21]例如,在有关堕胎的立法问题上,立法者对胎儿生命权的保护方案不得对父母双方的自主决定权构成过度限制,这是比例原则给立法者划定的上限。依据重合说,这一界限也是对胎儿生命权履行保护义务应达到的边界,即仅当立法者采取的措施达到这一边界时,方可认定其履行了宪法的保护义务。假设上述观点是正确的,至少在基本权利冲突的情形中,禁止保护不足原则将不具备独立存在的必要性。

  

  

  

   笔者认为,在基本权利冲突的情形中,比例原则和禁止保护不足原则从相反的两个方向对立法者构成约束,但并不意味着立法者没有任何决策空间。宪法秩序属于一种框架秩序。被宪法要求的,立法者必须作为;被宪法禁止的,立法者不得作为。除此之外,尚有既不被宪法要求又不被宪法禁止的地带,这便是两项原则约束下立法者拥有的决策空间。禁止保护不足原则给立法者划定的保护下限与比例原则划定的限制上限,不可能始终重合。否则,立法者将无法实施必要的立法和修法活动。仅当存在极端情形,如禁止保护不足原则对立法者的保护方案提出极高要求,立法者的决策空间才可能被限缩至零。

  

   与重合说不同,德国学者海恩认为,既然比例原则中的适合性原则要求立法者选择的保护手段必须有助于实现保护目标,而必要性原则又要求在相同有效的手段中选择对基本权利限制强度最小的手段,那么无效的保护手段已经被比例原则排除在外,目的有效性已经是比例原则的内在要求;既然禁止保护不足原则正是要求国家采取有效的保护方案,那么比例原则已经涵盖了禁止保护不足原则的内涵。[22]然而,比例原则仅涉及立法者自身设定的目标与其选择的手段之间的关系,要求在同样可以达到立法者所设定目标的手段中选择最柔性的一种。至于立法目标的实现程度是否达到宪法要求,比例原则并不涉及。禁止保护不足原则存在的意义,正是审查立法保护的程度是否达到了宪法划定的下限。换言之,比例原则中的目标有效性所涉及的“效果”是立法者设定的效果,并非宪法要求的效果,因而比例原则无法涵盖禁止保护不足原则。

  

   上述分析均以存在基本权利冲突为前提。如果第三人的自由不受任何一项基本权利的保护,无论立法者采取的保护措施对行为人自由的限制有多强,均不涉及防御权功能,也就不可能适用比例原则,更不可能通过比例原则划定禁止保护不足原则的界限。

  

   3.禁止保护不足原则不能与比例原则合并为一项新原则

  

   在基本权利冲突的情形中,立法者在保护一方基本权利的同时应当兼顾另一方的自由,但这并不意味着比例原则与禁止保护不足原则可以合并为一项内涵更为丰富的原则。若扩展比例原则的内涵,使其包含对立法保护效果的审查,无论防御权面向还是保护义务面向,均只能适用扩展后的新原则,这就必然会带来一系列问题。第一,当不存在基本权利冲突时,立法者原本仅受到禁止保护不足原则的约束,合宪性审查主体仅需审查立法保护的效果是否达到了宪法的要求。一旦适用了内涵更为宽泛的新原则,立法者除了需要考量立法保护方案的效果,还需要对立法手段与立法目标之间的关系进行考量,审查是否过度限制了本不属于基本权利保护范围的行为。这不仅会给合宪性审查工作带来不必要的负担,也会不当限缩立法决策空间。即使在基本权利冲突的情形中,提出主张的基本权利主体也只是其中一方,要么是防御权一方主体,要么是保护义务一方主体。为减轻合宪性审查主体的负担,进行审查时,原则上只需视提出主体的不同而适用比例原则和禁止保护不足原则中的一项即可,无需考虑未提出权利主张的一方。第二,两项原则依托的基本权利功能不同。防御权始终是基本权利的首要功能,保护义务和防御权相比处于次要地位。如果两项原则在个案中合并为一项新原则,将无法顾及两种基本权利功能的位阶差异。总之,扩展比例原则的内涵会导致比例原则不堪重负,在一定程度上背离限制国家权力和尊重公民权利的初衷。禁止保护不足原则诚有独立存在的必要。

  

   二、仿照比例原则建构禁止保护不足原则不可行

  

   如果禁止保护不足原则可以像比例原则那样分解为若干子原则,其适用步骤就会更加明确且具有可操作性,那么能否仿照比例原则对禁止保护不足原则进行建构?有德国学者认为,比例原则明确了国家作为的最高限度,而禁止保护不足原则设定了国家不作为的最低限度,两项原则从两个相反的方向对立法者形成约束,两项原则也就必然具有对称性,故应根据比例原则的子原则反向推导禁止保护不足原则的子原则,这一观点可被称为对称说。[23]我国也有学者倾向认同对称说,王锴就曾指出,比例原则又被称为过度禁止,而不足禁止是过度禁止的对立概念。[24]鉴于此种学说具有一定代表性,下文专门就此展开讨论。

  

   比例原则的四项子原则分别为目标正当性原则、适合性原则、必要性原则和狭义比例原则。依对称说,禁止保护不足原则的适用应与比例原则一样包括四个分析步骤。稍有不同的是,适用比例原则时,可直接针对立法者限制基本权利的措施进行审查,禁止保护不足原则的适用则要分为两种模式:第一种模式的审查对象是立法者的作为,即已经采取的保护措施,这与比例原则的审查对象完全相同;第二种模式的审查对象是立法者的不作为,即针对立法者未采取(更多)保护措施进行审查。仍以堕胎的立法问题为例,假设德国刑法并未在原则上禁止堕胎,而只规定在特定情况下限制父母的自主决定权,此类既有规定就属于立法者已经采取的对胎儿生命权的保护措施。第一种模式中,禁止保护不足原则在整体上将这些规定视为审查对象,这与比例原则的审查对象一样,均是立法者已经采取的措施。只不过,适用禁止保护不足原则审查的,是这些措施对胎儿生命权的保护是否达到宪法的保护下限要求;适用比例原则审查的,是这些措施是否构成对父母自主决定权的过度限制。与此同时,德国刑法未在原则上禁止堕胎,构成立法者的(部分)不作为,在第二种模式中,禁止保护不足原则将此种不作为视为审查对象。

  

   (一)将立法者的作为视为审查对象及其存在的问题

  

对应于比例原则的四步分析,在审查立法者的作为时,按对称说建构的禁止保护不足原则,同样可以分解为四个子原则。[25]它们分别是:(1)目标正当性原则。在比例原则中,目标正当性原则仅需审查立法者确立的目标是否被宪法允许。与之不同,基本权利的保护义务功能要求国家履行积极的作为义务。若将立法者的作为视为审查对象,目标正当性审查不能仅满足于立法目的被宪法允许,其还要求立法采取保护措施的目的必须是宪法所要求的。(2)适合性原则。禁止保护不足原则中的适合性原则,要求立法者采取的保护措施应有助于实现保护目标。(3)有效性原则。在比例原则中,必要性原则要求立法者在同样能够实现目标的手段中,选择对基本权利限制强度最小的手段。既然禁止保护不足原则的功能是判断立法者的保护方案是否达到了宪法的要求,其第三个子原则就应与比例原则中的必要性原则相反,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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