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王建学:海南自贸港法制定思路的学理阐释

更新时间:2021-08-29 12:01:16
作者: 王建学  
甚至是自贸港范围内行政和司法等国家制度方面的变革,而这必将意味着自贸港本身实行不同于全国的特殊法律制度,由此必然极大冲击社会主义法制的统一和尊严。而且只要设立自贸港,这一问题就无可避免。从海南自贸港法的制定过程来看,立法者并未单纯采取前述两种策略中的任何一种。那么,解决此问题是否还有其他更好的对策即上策?答案是肯定的,但必须结合改革开放的大背景对自贸港法的性质和地位进行更为深入和审慎的探讨。

  

   三、自由贸易港法的性质和地位辨析

   学术界关于自贸港法制定思路的主张大多偏向在静态上建立自贸港制度体系,而忽略了自贸港制度必须在动态的试验中获得持续性构建。因此,不应当在静态上将自贸港法理解为固定法,而应承认其作为试验性立法的流动性。

  

   (一)自贸港立法的实践挑战与学理回应

   学界基本上准确把握了自贸港和自贸港法的特殊性程度。“设立自由贸易港,不是从行政区划设置方面考量,而是以打造世界最开放水平的经济形态角度为出发点,重在构建开放型的高度市场化经济体制及其运行机制,并不是考量重新设置新的行政区划,更不是如同我国的香港、澳门特别行政区。就此而言,不能将《自由贸易港法》列入类似香港、澳门特别行政区基本法系列。同时,《自由贸易港法》应该是一种特殊法,是专门规定我国自由贸易港实行高度市场化、国际化、法治化和现代化的开放型经济体制及其机制的法律。”[14]然而,自贸港法的特殊性依然对既有法律体系构成了史无前例的挑战,如学者指出,“毋庸讳言,海南中国特色自由贸易港建设的政策创新与法治创新会冲击现有法律法规制度,反过来说现有法律法规会限制海南中国特色自由贸易港的建设进程与改革目标的实现,先行先试的制度创新实践往往与上位法相违背,从而产生法律冲突。”[15]

  

   如何通过立法既有效化解相关挑战,又充分满足自贸港建设的实践需求?学界大体形成了“一主两次”共三种不同思路。主要思路认为应当由全国人大或其常委会制定一部专门的自贸港法或自贸港发展促进法。全国人大常委会基本上采纳了这一思路,这也是我国立法体制的必然选择,盖因在立法权限上,自贸港建设所必需的投资、贸易、金融和关税等制度都属于《立法法》第8条的法律保留范围。但这种思路面临两个难题:一是必然在自贸港范围内创立一种与其他区域不同的法律制度,对国家法制统一造成不可避免的减损,此问题尚未被学界充分关注;二是自贸港制度的构建面临无法预知的潜在难题,因此不可能通过一部法律塑造完善的自贸港制度体系,这种毕其功于一役的想法无异于痴人说梦,此问题已受到关注,并由此衍生出其他两种次要思路。

  

   次要思路之一是主张由中央制定法律对地方进行充分的立法授权,以便使海南省根据中央授权来具体推进自贸港相关立法。“自由贸易港法治建设需要调整大量法律法规,如果仍然分批逐条报请国家主管部门调整或者暂停实施的话,势必耗费更多的人力物力资源,因而有必要明确海南省立法权限,加快推进相关事项的立法授权。”[16]这种观点承认中央立法必然滞后僵化、适应性差且供给不足,因此将概括授权作为解决办法,但概括授权特定地方建立一种突破全国性法律的制度也必然面临立法体制和宪法依据方面的障碍。次要思路之二是充分运用海南省的经济特区立法权和普通地方立法权。有学者主张在法律授权并使地方立法与自贸港法对接的前提下,“坚持特区立法权和地方立法权的双轮驱动”。[17]然而,对于自贸港建设而言,普通地方立法并无足够的权限,而经济特区法规虽然有变通权限,但其本身的合宪性也不无瑕疵,近几年理论界和实务界均认为经济特区变通立法严重破坏国家法制统一、损害了法律的权威和安定,应当予以废除。[18]

  

   (二)自贸试验、放松规制与改革开放

   前述三种思路之所以面临无法克服的矛盾或障碍,是因为它们均将自贸港法默认为一种静态的立法,而没有看到自贸港建设是不断试验的动态过程,相关立法也必须是具有试验性质的动态立法。海南自贸港通过在最大限度上放松规制从而建立几乎完全自由的贸易体制,但放松规制并不等于完全放弃规制,否则就无立法必要。由于自贸港范围内所进行的活动涉及贸易、税收、金融、环境等极为专业的领域,尽管原则上应以最小规制来促进贸易自由,但也必须确保基本的安全利益,规制机制上的任何疏忽或错误都可能带来灾难性后果。国家之所以选择在海南一省试建自贸港,也是基于安全和稳妥的考虑。综合考虑我国当前的外贸、经济运行态势、税收监管政策等因素,自贸港计划还不宜在全国范围内过快推进。因此,建立自贸港本身就是在地方范围内进行的一场最小规制试验。此外,由于在自贸港范围内放松规制导致市场活力的极度释放,市场活动的内容和技术创新异常活跃,任何既有的规制手段都会落后,由此,自贸港必须在制度上建立一种试验或实验主义的治理和规制。

  

   理解自贸港和自贸港法的性质,必须基于我国改革开放的宏观背景,结合40多年来不断放松规制的改革主线。从基本轨迹来看,我国改革开放的一贯主题是不断放松国家的规制和管制从而释放市场和社会活力,而自贸港正是放松规制达到最高潮的表现。所谓自由贸易,是通过尽可能放松国家规制来降低贸易成本并促进贸易自由,而所谓自由贸易港,正是主权国家通过内收其海关关卡,将主权范围内的特定地域由关境以内划到关境以外,从而允许境外货物和资金等自由进出。在海南自贸港建设的背后,其实也是我国在不断放松规制、释放活力过程中所惯用的地方试验逻辑,即:骤然在全国放松规制面临风险,因此必须先在特定地方进行尝试和积累经验。用邓小平同志的说法,“有些问题,中央在原则上决定以后,还要经过试点,取得经验,集中集体智慧,成熟一个,解决一个”,“中央各部门要允许和鼓励他们进行这种试验。”[19]地方试验是中国自20世纪70年代末期以来开展各种改革的主要标志,而当今中国的许多崭新面貌也都是在地方试验中多层级循序渐进变革的结果。[20]

  

   试验不仅在我国改革进程中得到充分运用,而且成为近年来欧美各国进行规制和治理的重要手段。它意味着治理主体与治理对象、规制主体和规制对象、执法者与立法者等所有主体在一场持续推进的试验中不断交换信息和相互学习,不断修正政策或法律,从而适应多变的外部环境并规制不确定的风险。由于其固有的多主体关系的平等性和交互性,试验主义还被上升到宪法民主的高度,有学者将其基本运行框架描述为:“在民主的试验主义中,下级主体有广泛的自由来设定目标并自由选择实现目标的手段。虽然下级主体可以自由试验他们偏好的解决方案,但作为回报,他们必须向监管机构提供相关信息,使监管机构能够基于这些信息制定最佳实践标准,从而确保试验活动最终符合国家目标。”[21]因此,为了有效发挥试验功能,相关立法也必须顺应时势,将自身的性质定位为试验性立法。

  

   (三)自贸港法应属于试验性立法

   试验性立法是指:“为检验某项政策或措施,由立法机关颁布或授权制定突破或偏离现行法的试验性规则,在特定时限、人群、区域实行,通过对试验结果的定期或最终评估,将符合立法目标的试验性规则转化为正式或不变的法律规则”。[22]显然,试验性立法的存在前提是规制结果所固有的不确定性和预测困难,因此必须在试验中不断收集证据、不断评估效果和不断修正规则。“试验性立法是朝着更好的持久性立法所迈出明智的一步,因为它允许立法者在小规模基础上测试新规则,解决新规则固有的不确定性和预测困难,并收集证据来支持或反对立法者的立法假设。”[23]试验性立法抛弃了对传统立法的静态理解,从而在动态中赋予立法以灵活性和适应性。而自贸港立法所需要的正是这种灵活性和适应性。为了保证这种灵活性和适应性,海南自贸港法不仅从贸易自由便利、投资自由便利、财政税收制度、生态环境保护、产业发展与人才支撑等多个方面规定了自贸港的基本制度,而且专门授权海南省人大及其常委会就贸易、投资及相关管理活动制定具有变通权限的自贸港法规。

  

   饶有趣味的是,世界上较为成功特别是在金融领域有所建树的自贸港,大多属于判例法系而非制定法系。[24]其原因就在于判例法系的方法是归纳性和试验性的,能够在不断的试验中灵活修正和校准。“判例法的规则和原则从来也没有被当作终极真理,而只是作为可资用的假说,它们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断地重复检测。每个新案件都是一个实验,如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正,就会重新考虑这个规则。”[25]对于我国自贸港建设而言,虽然不必也不能将制定法系改为判例法系,但仍有必要在将自贸港法定位为试验性立法的基础上,通过动态的立法来构建试验性规制的基本框架。

  

   试验性立法至少包含以下四个要素:第一,立法本身的暂时性;第二,对现行法律的背离;第三,适用对象或范围上的局部性;第四,及时的效果评估、修正或推广。而这四个要素已经存在于我国2015年《立法法》第13条的授权机制当中。根据该条的规定,全国人大或其常委会可以基于改革发展的目的授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。在全国人大常委会至今作出的27次授权中,有4次是关于自贸区改革试验的。[26]因此,自贸港法及其实施应当充分参考《立法法》第13条,处理好改革、试验与法治的基本关系,为未来自贸港改革开放中的创新试验提供一般指南。未来的自贸港法规也应当着力塑造灵活有效的试验性规制机制。具体而言,自贸港法不能寻求在静态意义上建立完善的自贸港制度体系,而应当作出地方试验授权并有效使用日落条款、效果评估、修正或推广等机制,从而为最小规制试验提供持久的基本框架,最终在自贸港范围内形成各类市场主体、规制机构、立法机构等所有主体的良性民主互动。

  

   四、自由贸易港法的对象和范围辨析

   在明确自贸港法的性质定位的基础上,还应当进一步辨析该法的调整对象和范围。显而易见,放松规制的地方试验机制并非只有自贸港,因此为确保普遍性原则的实现,必须在相关立法中有效合并同类项。

  

   (一)自贸港、自贸区和其他改革试验区

   在我国全面深化改革开放的过程中,自贸港是力度最大的先行者,但它绝非独行侠,而是伴随不止一个同行者。人们通常将自贸港作为自贸试验区的进一步升级,[27]而且事实上,自贸港也脱胎于自贸试验区。比如海南首先设立为自贸试验区,然后在自贸试验区基本建成的基础上进一步建设自贸港。[28]除海南以外,天津等地在建设自贸试验区的过程中提出自贸港计划,[29]浙江等地在申报第三批自贸试验区以前就开展了自贸港申报工作,国务院对浙江自贸试验区的发展目标定位是对接国际标准初步建成自由贸易港区先行区,甚至厦门等地早在改革开放初期就有了自由港设想。因此,自贸区和自贸港在基本属性上是相同的,都是试行自由贸易政策或制度的特定局部地理空间,其差别只在于改革开放力度和贸易自由程度。[30]

  

如果回到整个改革开放的历史纵深中则会发现,自贸区和自贸港也不缺乏同行者。我国在改革开放过程中所设立的经济特区、沿海开放城市和各类改革先行区等,在性质上都属于改革开放的试验田,即试行更宽松的国家规制、更自由的经贸制度的特定局部地理空间。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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