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丁晓东:平台反垄断的法律标准——美国“运通案”的反思与互联网市场界定

更新时间:2021-08-22 21:03:05
作者: 丁晓东  
因为此类行为有利于吸引另一边参与者,从而促进平台经济的发展。[63]在少数意见的支持者看来,将双边市场视界定为同一个市场,更接近“商业现实与合理的经济分析”。[64]

   (三)是否损害自由公平竞争

   除了法律上合理规则中的市场界定、双边市场中的相关市场范围,正反双方及其支持者对于反转向条款性质的争议也反映出形式性分析与整全性分析之间的区别。少数意见及其支持者之所以认为美国“运通案”反转向条款本质上损害竞争,是因为他们认为,竞争的核心在于自由交易与信息流通,而反转向条款限制了商户和其他信用卡平台的自由交易,在信息上阻碍了商户和持卡人自由沟通信息。[65]因此,美国“运通案”中的反转向条款本质上是违法的,它阻碍了信用卡平台之间的自由竞争。[66]

   但多数意见及其支持者却更多从实质性分析与整全性分析的角度看待反转向合同的行为。从整全性分析的视角来看,反转向条款的限制交易行为就可以被视为免受搭便车的合同管理;反转向条款的限制信息就可以被视为企业维护品牌声誉、塑造偏好的努力。[67]从整全性的视角出发,美国运通的反转向条款恰巧是合同自由的反映。因此,多数意见及其支持者指出,不是美国运通的反转向条款阻碍了信用卡平台企业之间的公平竞争,而是所有信用卡平台企业都可以和美国运通一样,采取此类合同来完善自身的商业模式。[68]

   从形式上看,少数意见及其支持者无疑更为符合传统反垄断理论对自由竞争的认知。无论是限制价格竞争,还是限制交易自由与限制信息沟通,在传统反垄断理论看来至少都是存在有害竞争嫌疑的。这正是合理规则设立的初衷。合理规则主张通过第一步证明此类涉嫌有害竞争的行为;此后再由被告进行抗辩,要证明相关行为不违法,被告或采取限制行为的企业必须承担举证责任,在合理规则的第二步主张相关限制具有促进竞争的效果。正如霍文坎普所说,由被告进行解释、阐述竞争效果的原因是:“相关限制行为是被告造成的,被告可能知道其动机是什么,所以它能够更好地证明其理由和效果。如果它有一个促进竞争的理由,例如降低成本或改进产品,那就可以阐明这些激励因素。”[69]但在多数意见及其支持者看来,合理规则的第一步已经变得过于僵化,对于纵向限制特别是双边市场中的纵向限制,合理规则的第一步就应当全面性与实质性地确定相关行为是否有害竞争。

   (四)反垄断法的悖论

   正反双方及其反对者的意见突出反映了反垄断法的悖论。正如前文所述,反垄断法始于立法和法条,但却随着法院的判决以一种类似普通法的方式不断演进。[70]在反垄断法100多年的演进过程中,法院不断以标准(standard)替代规则(rule)。[71]例如法院越来越缩小本身违法的范围,越来越多地以合理规则对相关行为进行判断。而所谓合理规则,其实更接近于标准而非规则,其中最为接近规则的就是第一步中直接证明存在竞争损害的方法,其他第一步中间接证明存在竞争损害的方法以及第二、三步,都可以被视为标准。如今,美国最高法院的多数意见主张合理规则第一步的适用必须先界定市场,而且应将某些双边市场作为同一个市场看待,这其实是将合理规则的第一步也从规则转变为标准,同时增加了标准证明的难度。这种转变无疑反映了反垄断法的悖论或两难:如果所有的规则都被标准吞噬,那么反垄断的法治如何可能?法院和执法机构如何在如此不确定的情况下进行反垄断?但如果坚持形式主义法治而忽略了现实世界,则如今和未来的反垄断法仍然可能重复过去的错误。毕竟,反垄断法学者的共识是,美国历史上的反垄断太过僵化。[72]

   综合正反双方的观点,我们无法对所有争议点作出最终合理判断,但仍然可以通过争议寻求共识与启发。

   首先,合理规则的存在提示我们,反垄断法中的举证责任与程序设置至关重要。在关于合理规则与双边市场界定的争议中,双方的争议事实上是关于举证责任分配的争议,双方的分歧在很大程度上是哪个环节哪种方法更容易犯错。自从伊斯特布鲁克发表其经典文章《反垄断的限度》以来,反垄断中的认知与犯错问题就成了美国所有反垄断调查不得不考虑的问题。[73]由于反垄断调查很可能存在认知错误或不全面,因此既需要原告和被告参与举证,又需要法院在判断上综合考虑“假阳性”与“假阴性”问题。[74]就此而言,中国的反垄断立法应当注意建立充分的举证责任分配规则。其次,就双边市场的市场界定与竞争效应而言,可以要求将双边市场视为同一市场进行分析,但对竞争效应的举证责任进行重新分配。一方面,美国“运通案”中双边市场理论展现了强大的说服力,即使少数意见,也在一定程度上认可双边市场理论可以作为合理规则第二步的抗辩。从法院的引证与学术讨论来看,引入双边市场理论似乎更代表了反垄断实践的趋势。[75]同时,在合理规则第一步或反垄断调查之初即引入双边市场理论,也有利于促进反垄断的调查更符合商业现实(businessreality),[76]减少法律形式与真实世界的异化。[77]另一方面,为了避免过高的证明责任,法院可以降低原告在双边市场上的举证责任,要求被告对双边市场问题承担更多反证或说明责任。如此一来,既能保证法院在调查之初就将双边市场纳入其调查范围,也能让企业更好地进行抗辩和说明。毕竟,作为双边市场平台的被告肯定更清楚双边市场的情况,[78]由被告进行说明,这更有利于调查清楚双边市场的真实竞争效应。[79]

   三、美国“运通案”裁判规则在科技与互联网反垄断中的适用

   美国“运通案”之所以受到高度关注,除了一般的反垄断问题,还在于美国“运通案”中的双边市场理论和科技与互联网企业高度相关。在美国联邦最高法院作出判决之后,美国“运通案”的判决规则与相关意见是否适用于其他科技平台企业,成了各方争议的另一个焦点问题。[80]有的意见担心,美国“运通案”将会成为互联网企业规避反垄断的挡箭牌;[81]而互联网和科技企业则担心美国“运通案”可能对其造成不利影响。[82]

   在美国“运通案”中,多数意见虽然引入了双边市场理论并将其视为同一个市场,但仅仅强调了双边市场理论适用于“交易平台”(transactionplatform)。[83]在多数意见看来,交易平台“促进了参与者之间的单一、同时的交易”。对于交易平台,“除非平台双方同时同意使用其服务,否则它们无法进行销售,因此,双边交易平台表现出更为明显的间接网络效应和相互关联的定价和需求”。[84]正是建立在交易平台与非交易平台的区别以及间接网络效应强弱区别的基础上,多数意见将美国“运通案”与泰晤士-皮卡尤恩公司案中的报纸双边市场区分开来。[85]

   (一)反对适用的理由

   在有的学者看来,这意味着美国“运通案”的双边市场理论适用范围有限。例如哥伦比亚大学法学院的吴铭修教授(TimWu)指出,联邦最高法院的判决强调“交易平台”,这一限制使得美国“运通案”的判决“不适用于大多数主要的技术平台,也不适用于大多数传统上被称为‘双边’的平台”。[86]例如,谷歌、脸书(Facebook)、推特(Twitter)等公司的商业模式主要依赖于吸引用户并最终将其受众转售给广告商,这些平台的商业模式涉及广告商与用户之间的商业交易很少,因此不应被认定为“交易平台”。[87]类似亚马逊这样的平台企业或许看上去类似交易平台,因为亚马逊将买家和卖家集合在一起,但亚马逊同时也自己出售商品,其经营类型远远不止撮合交易。如此,类似亚马逊的商业模式也不适用于美国“运通案”所提出的双边市场理论。[88]吴铭修(TimWu)教授认为,与交易平台最为类似的是优步(Uber)、来福车(Lyft)等共享经济平台,在此类商业模式中,平台企业常常促成双方的即时交易。未来,此类企业在反垄断诉讼中,可以根据美国“运通案”的双边市场理论来为自己辩护。但吴铭修(TimWu)教授也不忘指出,这并不能说明美国“运通案”的判决就是正确的。按照美国“运通案”的双边市场理论来判决,可能会使得很多损害竞争的行为逃脱反垄断法的制裁。[89]例如优步(Uber)的员工曾经预定其竞争对手来福车(Lyft)的数千车辆然后取消,以此暗示来福车(Lyft)的网约车服务不可靠。[90]在美国“运通案”所设定的双边市场理论之下,即使此类行为有非常明显的直接证据表明存在竞争损害,也可能会因为双边市场被视为同一个市场而无法得到证明;优步(Uber)可能会辩称,此类行为虽然对司机一边的市场造成了损害,但结合乘客市场,这可能会有利于市场竞争。

   (二)根据互联网企业性质决定规则是否适用

   来自乔治梅森大学法学院的约书亚·赖特(JoshuaWright)和约翰·云(JohnYun)两位教授则得出了不同的结论,认为双边市场单一界定取决于互联网企业的性质。他们指出,美国“运通案”中所论述的交易平台有三个特征:1.交易双方一一对应,即商户与持卡人的交易额度一一对应并相等;2.间接网络效应较强,即双边市场的一边参与度对另一边参与度有较高影响;3.交易平台竞争的竞争对手限于双边平台,这与非交易平台不同,非交易平台的竞争对手既包括双边平台,也包括非双边平台。[91]两位教授认为,第二点间接网络效应应是关键,正是间接网络效应使得法院有必要结合双边市场判断相关行为是否损害竞争。[92]按此推论,在间接网络效应较弱的情况下,即使是交易性的双边平台,判断竞争行为也不应将双边市场视为同一个市场。例如上面提到的亚马逊等电商平台不仅撮合交易,而且自己出售商品,其间接网络效应较弱,此时就仍然应当按单边市场来界定相关市场,分析竞争行为。另一方面,当间接网络效应较强,此时即使平台不是交易型企业,不符合第1点的对应交易和第3点的平台竞争,此时也应当将双边市场视为同一个相关市场进行竞争分析。例如在分析优步(Uber)、来福车(Lyft)等企业行为时候,就需要将网约车的双边市场视为同一个市场,以此来分析此类企业和出租车行业的竞争,而不仅仅局限于网约车企业之间的竞争。[93]

   (三)美国“运通案”裁判规则适用范围有限

   从美国“运通案”的判决来看,以上看法各有道理。一方面,法院的多数意见的确非常谨慎,指出美国“运通案”中的双边平台属于交易平台,并明确指出交易平台和泰晤士-皮卡尤恩公司案中报纸双边平台的区别。此外,对于其他涉及双边平台的先例,法院也没有挑战这些案例的权威。例如BMI案中将作曲家和媒体聚合在一起的权利协会,[94]全国大学生体育协会诉俄克拉荷马大学董事会案中把观众和赞助商聚集在一起的体育协会;[95]美国诉微软公司把用户和程序开发者聚集在一起的操作系统,[96]此类案件中所涉及的企业都可以视为双边平台企业,但美国“运通案”都没有直接推翻或暗示推翻这些案例。在这个意义上,或许的确可以说美国“运通案”是一个较“窄”的判决,其适用范围有限。

   但反垄断法发展的历史告诉我们,法院的判决更应当结合反垄断原理来进行分析,而非在形式上遵从法院判决。美国“运通案”中的多数意见虽然指出信用卡属于交易平台,但并没有认定非交易平台就一定不能适用双边市场理论。同时,法院在判决中对双边市场进行了很多分析与论证,这类分析与论证才是美国“运通案”的精髓。在这个意义上,赖特教授与云教授的看法值得重视。对于双边市场理论在互联网领域的应用,我们需要结合判决的精神与双边市场的原理来理解。在中国分析这一问题,则更应如此。因为美国的判决对于中国互联网的反垄断没有教义上的指导意义,只具有原理上的参照意义。

   四、互联网反垄断中的法律争议焦点——市场的界定

近年来,互联网与科技企业领域发生了一系列的反垄断案件与反垄断调查。(点击此处阅读下一页)


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