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丁晓东:平台反垄断的法律标准——美国“运通案”的反思与互联网市场界定

更新时间:2021-08-22 21:03:05
作者: 丁晓东  
证明美国运通的反转向条款产生了反竞争影响。这些证据包括:Discover信用卡试图降低商户费用来打入信用卡业务,结果发现反转向条款阻止商户鼓励购物者使用Discover卡,因此Discover信用卡就无法进行价格竞争;此外,美国运通在五年内将其商品价格提高了20倍,但没有损失任何显著的市场份额。[25]既然如此,原告就已经首先满足了合理规则适用的第一步。2.针对多数意见区分纵向协议与横向协议,并认为纵向协议必须进行市场界定的主张,少数意见指出,纵向协议也同样适用合理规则。多数意见认为只有界定相关市场,才能证明相关市场权力的存在,但少数意见指出,对市场定义和市场力量进行界定和调查,其目的就是确定某项行为是否存在妨碍竞争的行为。而本案中已经存在妨碍竞争的行为,这些行为已经“不言而喻地证明市场力量存在”。没有这种市场权力,这些限制就不可能产生原告证明的反竞争效果。因此,再界定市场力量,纯属多此一举。[26]

   其次,针对双边市场的市场界定,少数意见认为,没有任何理由将双边市场界定为同一个相关市场。1.只有替代品市场可以成为相关市场的一部分,例如苹果可以成为香蕉的替代品市场,其原理在于,替代品可以合理地替代某项商品或服务,限制某家企业提高价格的能力。在存在替代品的情况下,消费者将购买替代品,而不愿意支付更高的价格。但互补品却不能成为同一个相关市场,例如对于消费者而言,汽油和轮胎是一对互补品,两者都必须购买才能有价值,但轮胎市场的存在不能对汽油市场产生制约,“轮胎的销售价格并不能制约汽油公司将汽油价格提高到竞争水平之上的能力”。[27]2.信用卡市场为商户和持卡人所提供的服务正是一对互补关系,而非替代关系。“像汽油和轮胎一样,两者都必须购买才能有价值。对商家相关服务价格上涨感到不安的商家,不能通过成为持卡人市场的替代来避免价格上涨。”[28]3.少数意见进一步反驳了多数意见对双边市场的分析。多数意见不同意将双边市场视为互补品,并借用相关研究指出“双边市场不同于补充产品(如轮胎和汽油)的市场,因为双边市场的两种产品都是由同一个买主购买的,在他们的购买决定中,可以期望买主同时考虑这两种价格”。[29]但少数意见认为,这说明不了问题。在相关市场中,关键仍然是相关商品或服务是否可以互相替代,而美国运通所提供给商户与持卡人的服务不可以相互替代。少数意见还指出,双边平台其实非常普遍,比如农贸市场将农民和购物者聚集起来,旅行社将航空公司和乘客联系起来,但在判断这些主体的相关市场时,不能将相关市场的范围扩大到双方或多方。[30]此外,对于多数意见强调的间接网络效应或反馈效应,少数意见指出,这也是司空见惯的。例如就农贸市场而言,如果参与的农民越多,那么农贸市场所能吸引的客户越多;就旅行社销售机票而言,旅行社出售机票的航空公司越多,潜在的旅客就越可能通过旅行社购票,而通过旅行社购票的潜在旅客越多,就越容易说服航空公司通过旅行社出售机票。但对于这些具有网络效应的企业行为,反垄断都采取了同样的市场界定方法,即将替代品的市场而非双边或多边市场纳入同一个相关市场。

   最后,就竞争效应而言,少数意见指出,即使允许多数意见在合理规则的第二步进行抗辩,也无法证明美国运通公司的反转向条款有利于竞争。[31]1.少数意见比较了“运通案”和转售价格维持类型(ResellPriceMaintenance)的案件。在转售价格维持类型的案件中,有的品牌制造商可能希望其经销商维持同样价格,避免价格竞争,这种情形虽然违反合理规则的第一步,但可能通过第二步的抗辩而变得不再违法。因为这种限制被认为鼓励经销商开发制造商品牌的市场,从而鼓励品牌间竞争。[32]但是,少数意见指出,此类纵向限制和“运通案”中的限制不同。在反转向的限制中,美国运通公司试图控制的是商家接受其他品牌的信用卡,因此并没有促进品牌间竞争。[33]2.而对于多数意见提到的反转向条款所消除的“负外部性”,少数意见指出,这种推论是不成立的。多数意见认为,反转向条款是美国运通生存的核心,有利于美国运通商业模式的维持,使得美国运通公司可以用商户费用来补贴持卡人。但少数意见认为,这种反转向条款恰巧是对竞争的损害。正是由于美国运通向商户收取了高额的费用,才使得商户有动力劝说持卡人放弃美国运通。在少数意见看来,此类信息的自由交流与商业的自由交易正是竞争的本质。[34]美国运通可以通过降低商户费用,或者采取优惠等方法来吸引更多持卡人来解决其问题,但无权要求以合同保护价格免受竞争。[35]

   二、反垄断中的司法判定规则

   美国联邦最高法院的多数意见与少数意见,哪个更具说服力?司法机关判定平台是否达到反垄断标准的裁判规则是什么?对此可以结合反垄断学界与业界的评论来重新反思。

   (一)合理规则中的市场界定

   首先,就市场界定而言,少数意见在形式上更接近先例判决和传统反垄断法。美国联邦最高法院曾经在若干先例中认定,限制价格竞争等行为存在反竞争效果,因此符合合理规则第一步中所要求证明的责任,正如法院所说,“实际有害影响的证据”可以“排除对市场力量进行调查的必要性”。[36]而且,即使在捆绑销售等限制性很小的情形中,[37]法院也允许在没有认定市场力量的情况下确定竞争损害。例如在海德教区医院诉海德(JeffersonParishHospitalDistrictNo.2v.Hyde)案中,法院认定医院和医生之间的纵向合同协议属于本身违法,随后法院才考虑市场力量是否存在以及市场力量对竞争损害的实际影响。[38]在“运通案”中,美国运通的反转向条款无疑属于限制性较强的价格竞争,而且具有横向的价格竞争影响。在此种背景下,如果严格按照遵循先例的原则,法院就应当按照直接证据,认定美国运通的行为违反理性原则的第一步。但法院的多数意见不但没有认定,反而提出,所有的纵向限制条款都必须首先界定相关市场,并通过相关市场来认定市场力量的存在。通过否定直接证据,多数意见重构了合理规则在纵向限制协议中的应用。[39]

   但就法理而言,这并不意味着少数意见就更符合反垄断法原理或反垄断法。众所周知,美国反垄断法更多依赖法律原理进行司法判决,而非依据法条进行判决。波斯纳曾不无讽刺地指出,美国反垄断法的复杂立法,还不如简化为一句话:“对竞争进行不理性的约束(Unreasonablerestraintsoncompetition)将受到禁止。”[40]在司法实践中,反垄断法的具体法条要么被不断重新解释,要么被束之高阁。[41]少数意见虽然在形式意义上更符合先例,但多数意见却延续了过去几十年反垄断法的演进趋势。美国的反垄断司法自20世纪七八十年代以来逐渐变得宽松,法院对于竞争损害的证明标准不断提高。[42]具体在纵向限制协议与合理规则适用问题上,法院不断创造例外,将越来越多的行为视为有利于市场竞争或者不具有竞争危害的行为。例如在转售价格维持、分销限制等类型的不少案例中,[43]法院都认定不存在违法行为。可以说多数意见延续了美国最高法院的趋势,只不过这一次美国最高法院更进一步,要求在纵向限制协议的合理规则适用的第一步中,进一步消除形式主义的损害竞争认定。

   在学术上,我们可以看到多数意见和少数意见都可以找到支持自身的论据。就多数意见而言,有大量的文献表明,纵向限制可能给消费者带来福利,只有在很少的情况下才具有反竞争效果。[44]纵向限制协议可以减少一方企业的搭便车现象和机会主义行为,[45]也可以避免上下游企业赚两次消费者的钱——对消费者收取双重边际剩余。[46]只有签订纵向协议的企业具有市场力量或有可能产生垄断,[47]并且利用其市场力量阻止对手进入市场或提高竞争对手的成本时,[48]相关纵向限制才可能损害竞争。既然如此,在合理规则适用第一步中放宽对纵向限制协议的限制,要求先证明市场力量再确定竞争损害,这就是正确的演进方向。[49]但在少数意见这一方,也有大量的文献可以支持。例如在给最高法院的“法庭之友”意见书中,28名反垄断法学家指出,在限制性案例中,市场力量的调查本身就是一种“粗略的替代方案(aroughproxy)”。[50]有的企业可能市场份额很小却能够进行限制;另外有的企业则可能市场份额很大,却可能因为市场进入门槛很低而没有限制。[51]此外,有的法律经济学研究也得出结论,运用市场界定来评估市场力量并不科学,更恰当的方式应当通过计量经济学来直接确定。[52]很多学者认为,在合理规则适用的第一步中弃用甚至否定直接证明方法,而通过市场份额与市场力量证明可能存在的损害竞争行为,无异于缘木求鱼。法庭应当坚持传统合理规则,传统合理规则的三步论证框架已经给了正反双方合理与足够的论辩空间。被告完全可以在第二步通过促进竞争的抗辩来为自己辩护,但在第一步,没有理由放弃传统合理规则的框架。[53]与多数意见坚持更为整全性分析的意见相反,少数意见更强调形式主义的优点。

   (二)双边市场中的相关市场

   双边市场中的相关市场界定同样反映了少数意见与多数意见在形式主义分析与整全性分析之间的差别。

   少数意见坚持以替代品来看待相关市场,拒绝将双边市场作为一个市场来看待,这从形式上延续了传统反垄断的分析框架。在传统反垄断框架中,替代品将决定价格弹性,替代品越多,某项产品或服务的需求价格弹性(priceelasticityofdemand)就越大。[54]因此,对于双边平台而言,少数意见及其支持者认为,没有任何理由将双边市场作为同一个市场看待,因为这对分析市场中的价格竞争没有任何帮助。正如28位反垄断法学者所提供的“法庭之友”意见所言,将美国运通的双边市场合并为一个,“违背了市场界定的初衷”,在反垄断分析中界定市场,其初衷就在于“面对限制或价格上涨,谁可以通过竞争本身来约束反竞争行为”。[55]但将双边市场视为同一个市场,并不能达到这种效果,反而可能为双边市场企业的很多损害竞争行为开脱。在有的学者看来,企业可以在合理规则的第二步结合双边市场理论,指出限制性协议是企业生存必须,以此为自己辩护,但此种分析不同于一开始就将双边市场视为同一市场。[56]将双边市场理论引入合理规则的第一步,多此一举。[57]

但多数意见及其支持者更强调产出与规模对于竞争的影响,从而使得他们的分析更趋向于整体性分析。如果说少数意见及其支持者关注替代品与价格之间的关系,主要从二者之间的关系判断竞争行为,那么多数意见及其支持者则关注产出与价格之间的关系。在支持多数意见的“法庭之友”意见书中,18位反垄断法学家与经济学家开篇即指出,“产出”一直都是反垄断分析的重要组成部分。[58]他们援引伊斯特布鲁克法官的法庭意见,指出反垄断“在每一个案例中调查的都是控制产量和价格的能力”。[59]从这种角度出发,自然就能得出双边市场应当视为同一个市场看待的结论。因为很多双边市场都具有间接网络效应,一边网络参与者的变化可能引起另一边网络参与者的变化。[60]从产出与价格的关系出发,不考虑双边市场中参与者的变化,仅仅专注于某一边市场替代品与价格之间的关系,这等于只根据跷跷板的一边起伏,而不看跷跷板整体的运行情况来判断其运行状况。[61]此外,双边市场理论的学者还指出,以单边市场来分析双边市场的竞争行为,可能增加出错的风险。一方面,某些行为可能从单边来看不损害竞争,但结合另一边市场的整体行为来看却可能具有竞争危害,因为汇总双边市场的市场价格总价和产出后方可以看出,两边市场的总和可能达到危害市场竞争的程度。[62]另一方面,某些行为可能从单边来看具有损害竞争的嫌疑,但如果结合另一边市场,则可以发现此类行为是正常商业所需。例如在很多双边市场中,企业为了在一边市场吸引足够的消费者,可能对消费者进行补贴甚至提供免费服务。但此类行为不能简单地被视为认为掠夺性定价,(点击此处阅读下一页)


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