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王锴:论备案审查结果的溯及力——以合宪性审查为例

更新时间:2021-08-21 23:08:08
作者: 王锴  

   摘要:  备案审查的结果是否产生溯及力,不仅关系到备案审查制度的实效性,而且关系到未来备案审查工作能否顺利开展。从德国的合宪性审查制度来看,虽然法律规定对于违宪的法律可以宣告无效,但到底是自始无效还是自宣告之日起无效,经过了长期的争论,并且影响到对无效判决的溯及力的理解。最终,《联邦宪法法院法》第79条对无效判决的溯及力进行了限制,从而避免了违宪的法律自始无效对法安定性的影响。不仅如此,德国司法实践中更是用宣告不一致判决、警告性判决、合宪性解释来尽可能减少宣告无效判决的使用,从而排除无效判决的溯及力。上述经验对解析我国备案审查结果的溯及力问题具有启发意义。不同于德国的宣告无效,我国备案审查最严重的结果是撤销,未来有必要在备案审查程序中对撤销决定的溯及力进行专门规定。

   关键词:  备案审查 合宪性审查 宣告无效 溯及力 法安定性

   备案审查制度自1990年确立以来,[1]随着2000年《立法法》的颁布以及2004年全国人大常委会法工委“法规备案审查室”的建立,逐步进入了常态化发展轨道。尤其是2014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出“加强备案审查制度和能力建设”之后,备案审查的工作驶上了快车道,已经成为中国特色的宪法监督和法律监督制度。但是,随着实践的增多,备案审查在现实中也遇到一些难题,备案审查结果是否产生溯及既往的效力就是其中之一。

  

   根据《立法法》和《监督法》,我国备案审查的结果主要以修改意见或者撤销决定的形式呈现。那么,一旦经过备案审查,某个规范性文件被修改或者撤销,之前已经依据该文件制定的其他文件、作出的行政行为乃至司法判决是否会因此一并失去效力,这就是备案审查结果的溯及力问题。例如,在2017年3月十二届全国人大五次会议期间,有45位全国人大代表分别联名提出5件建议,要求对最高人民法院制定的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条关于夫妻共同债务承担的规定进行审查。经过全国人大常委会法工委的审查,最终于2018年1月,最高人民法院发布了《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》,对夫妻共同债务的认定标准和举证责任分配进行了细化和完善。然而在此之前,据不完全统计,仅2014-2016年,依据最高人民法院《婚姻法司法解释(二)》第24条审理的夫妻共同债务案件就超过了15万件。[2]再如,2018年全国人大常委会法工委根据公民审查建议,对浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》中有关非医学需要鉴定胎儿性别一定条件下构成非法行医罪的规定,以及浙江省人民检察院、浙江省高级人民法院、浙江省公安厅联合发布的《关于非医学需要鉴定胎儿性别行为适用法律的若干意见》进行研究,认为上述意见有关内容是对刑法具体应用问题所作的解释,违背了《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》及《立法法》关于审判工作中具体应用法律问题的解释应当由最高人民法院作出、其他审判机关不得作出具体应用法律问题的解释的规定,属于应当清理的带有司法解释性质的文件。然而据媒体报道,自2012年11月9日浙江省高院的《意见》出台以来,仅在已公开的裁判文书中,浙江省就有34个市县法院依据该《意见》判决了143起案件。[3]那么,备案审查的结果是否会引发这些已经做出的判决被推翻或者再审?这不仅关系到备案审查制度的实效性,[4]甚至关系到未来备案审查工作能否正常开展。[5]因此,笔者拟在借鉴德国相关讨论的基础上,提出对备案审查结果的溯及力的认识。

  

   本文之所以选择以合宪性审查为例,原因在于,我国备案审查的内容虽然包含合宪性审查、合法性审查与适当性审查三种,[6]但与国外具有可比性的主要是合宪性审查。[7]因为合法性审查在国外主要是由法院来进行,德国联邦宪法法院虽然也从事合法性审查(主要审查州法是否与联邦法相一致),但它并不垄断合法性审查权,其他普通法院也有权进行合法性审查。比如德国《联邦行政法院法》第47条规定,高等行政法院有权对规范的有效性作出裁判。而我国的法院则缺乏合法性审查权,比如我国《行政诉讼法》第64条,法院在审理行政案件中,即使认为行政行为所依据的规范性文件不合法,也只能不予适用。如何处理该文件,法院只能向制定机关提出建议。同时,法院的不予适用也不影响该文件的效力。因此,在合法性审查上,我国很难与其他国家进行比较。同时,由于我国对合宪性审查与合法性审查的审查结果都以改变或撤销为主,所以,讨论了合宪性备案审查的溯及力也就等于讨论了合法性备案审查的溯及力。当然之所以将德国作为比较对象,是因为一方面,我国与德国都采取了集中型合宪性审查模式,即合宪性审查都以一个机关的审查结果为准,只不过德国是联邦宪法法院,我国是全国人大及其常委会。另一方面,德国的合宪性审查结果明确规定了无效判决,众所周知,无效具有很强的溯及力意涵,因此将德国作为比较对象,将有助于深化对备案审查结果是否以及如何产生溯及力的理解。

  

   一、合宪性审查中宣告无效的溯及力争论

  

   关于合宪性审查的结果,德国《联邦宪法法院法》第31条第2款第1句规定,联邦宪法法院可以宣告法律与基本法一致、不一致或者无效,这对于涉及本法第13条第8a项的案件也适用。[8]由此可见,合宪性审查的结果主要有三种,即一致判决、不一致判决和无效判决。这其中,涉及溯及力问题的主要是无效判决。因为无论是宣告一致还是宣告不一致都不影响法律的效力,而关于无效判决,到底是自始无效(Ipso-iure-Nichtigkeit)还是自宣告之日起无效(Ver-nichtbarkeit),由于立法并没有做明确规定,[9]所以学说和判决的认识并不统一,同时也影响到对判决溯及力的理解。因为如果是自始无效,即自规范生效之日起失去效力,那么产生溯及力是无疑的。反之,如果是自宣告之日起无效,那么原则上不产生溯及力。

  

   支持自始无效的观点,比如学者莱希纳就认为,无效原则上是自始的,也就是说,它将产生溯及力,所有基于相关法律规范所建立的法律关系都要被摧毁。[10]对此,德国联邦宪法法院在合宪性审查第一案——西南重组案中表示赞同。[11]理由包括:(1)《基本法》第100条第1款规定,法院如果认为其判决所依据的法律是违宪的,应当中止审理。这意味着违宪的法律是无效的,否则,如果法律违宪仍有效,就不可能对法院提出如此要求。同时,如果违宪的法律不是自始无效,而是通过法院使其无效,那么将无法避免分歧。(2)宪法的最高性决定了法律与宪法发生冲突时,宪法优于法律。在法秩序内部两个冲突的规范不可能同时生效,就像两个相反的判断不能同时为真一样。《基本法》没有规定违宪的法律优先,自然,违宪的法律从一开始就是无效的。(3)违宪的法律之所以自始无效是从一个三段论推导出来的:因为法秩序的产生是法效力规范调整的,宪法就属于法效力规范,违宪的法律不符合法效力规范,所以它是无效的。(4)自始无效有助于维护宪法裁判制度,因为宪法法院的判决也要受到生效规范的约束,如果违宪却有效的规范是反对宪法裁判的,比如它旨在削减审查权限,那么,规范控制程序将受到阻碍,判决将无法做出,因为判决不可能去违反有效的规范。[12]

  

   对自始无效的批评在于:(1)混淆了违宪与无效,违宪是构成要件,而无效是法律后果。但问题是,构成要件与法律后果之间并无逻辑上的必然联系。构成要件仅仅是法律后果的条件,而非原因。构成要件往往有多个法律后果,一个特定的法律后果总是经过在不同的法益间权衡得出的,而不是通过逻辑上的演绎预设的。实际上,赋予某种行为特定的法律后果是拟制的结果,而之所以赋予这种后果是服务于一定的目的的。违宪的法律自始无效实际上是上位法优于下位法的具体化。但问题是,下位法违反上位法有各种各样的原因,有的违宪仅仅是形式和程序上的,它不同于内容上的抵触,它是可治愈的。更何况民法和行政法上都区分无效与可撤销。[13](2)自始无效混淆了立法的效力与立法的否决权,《基本法》第100条第1款的作用是将立法否决权集中在宪法法院,宪法法院的否决权是说它应当无效,并不能否定它过去确实生效过。同时,如果违宪的法律自始无效,那么,《基本法》第100条就不会允许普通法院向宪法法院提出申请。因为自始无效意味着任何人包括任何机关都可以否定其效力。(3)从信赖保护的角度来说,法安定性是为了保护公民的信赖利益,除非信赖不正当,即当事人有过错(比如明知或者对违法状态的形成具有责任)。法律违宪是立法者集体行为的结果,当事人自然不可能负有责任。那么,法律违宪是否明显到当事人明知的状态呢?从法律违宪需要合宪性审查机关予以判断来看,明知是达不到的,[14]否则任何人都可以主张法律违宪而不去遵守法律。因此,从法安定性的角度,违宪法律的效力一直要维持到宪法法院作出废止判决为止。[15]就像凯尔森所说,违宪的法律在被一个特殊程序撤销之前都是合宪的。[16]

  

   联邦宪法法院在1957年有关《所得税法》合宪性的判决中开始转变态度,它一方面宣告了《所得税法》第26条是无效的,另一方面又说,1957年之前给出的有效的征税通知单并不会因为适用了第26条而无效,并且承认了《联邦宪法法院法》第79条的合宪性。[17]该条恰恰是对无效判决的溯及力的限制,由此来看,似乎宪法法院接受了自宣告之日起无效说。然而,问题并没有这么简单。一方面,诚如后述,《联邦宪法法院法》第79条只是否认了规范无效对于民事判决和行政判决的溯及力,但仍然承认对刑事判决的溯及力。这就使得对于民事判决和行政判决,相当于自宣告之日起无效,因为宣告之前的判决不受影响。但是对于刑事判决仍然是自始无效。另一方面,自始无效与自宣告之日起无效背后反映了对效力的不同理解。比如支持自始无效说的学者就认为,法官之所以对违宪的法律有义务向联邦宪法法院提出申请,并不意味着该法律仍然有效,只是说它具有法律的形式,这种形式就是它仍然被收录在法律汇编中。[18]反过来,反对自始无效说的学者认为,规范被撤销之前既然被适用过,就说明它们有实效(wirksam)。[19]因此,双方到底说的是效力还是实效甚至实存,可能才是争论的焦点。

  

   二、合宪性审查中宣告无效的溯及力限制

  

   关于无效的溯及力,德国《联邦宪法法院法》第79条已经有明确的规定,即“对于生效的刑事判决,如果它是基于与基本法不一致或者根据本法第78条被宣告无效的规范以及对该规范的解释做出的,那么,自联邦宪法法院宣告不一致时起,刑事诉讼的程序允许重新开始。其他基于本法第78条被宣告无效的规范做出的不可撤销的判决,除了本法第95条第2款规定的情形[20]或者法律另有规定者,不受影响。但是判决的执行不被允许。如果根据《民事诉讼法》的规定已经进入强制执行的,则可以适用《民事诉讼法》第767条提起执行异议之诉,但不能请求不当得利返还。

  

《联邦宪法法院法》之所以作这样的规定,学者认为是在法安定性与个案实质正义之间做了权衡。[21]维持一个不可撤销的高权行为(判决和行政行为)[22]和禁止不当得利返还是为了法安定性,但允许刑事判决再审和冻结判决的执行显然是为了个案实质正义。但也有学者指出,如此规定是基于宪法法院与立法机关之间的分工,即宪法法院只能决定合宪性问题,而规范违宪对于法律活动和法律行为的影响是由立法机关来决定。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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