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王锴:论备案审查结果的溯及力——以合宪性审查为例

更新时间:2021-08-21 23:08:08
作者: 王锴  
[23]该条的效果主要有三种,即再审、执行冻结、抵制禁止。

  

   (一)再审(Wiederaufnahme)

  

   再审是针对刑事判决,即如果一个刑事判决是建立在一个被宣告无效的规范基础上的,该判决会面临再审的结果。因为对于被罪犯化了的人没有办法期待他们可以带着错误的判决生活,此时个案的实质正义优于法安定性。即使被再审后可以依据其他规范而判刑也是允许的,也就是说,被宣告无效的刑法规范可以被其他有效的规范所替代。但问题是,如果一个规范被宣告与宪法不一致,实际上是要求立法者进行新的规定,那么这将导致再审变得没有意义。因为新的规定出台之前并没有可供适用的法律,所以此时,再审应当在新的法律出台之后进行。另外,该条还允许刑事判决如果是基于对违宪刑法规范的解释做出的,那么,联邦宪法法院可以通过合宪性解释的方法不宣告该规范违宪,而是换成另一种合宪的解释,在新的解释基础上自然可以再审。但是,合宪性解释也可以由普通法院进行,普通法院的合宪性解释会不会导致判决被再审的效果,是有疑问的。对此,学者认为,即使普通法院进行了合宪性解释,如果没有取得宪法法院的同意,也不会产生判决再审的效果。[24]

  

   对于刑事判决之外的其他判决,原则上不受规范无效的影响。对此,联邦宪法法院曾指出,对于错误的公权力行为在过去造成的不利影响不会被消除,只是未来贯彻该行为所产生的后果应当被避免。[25]但有两个例外,(1)如果当事人对该判决提起宪法诉愿,那么根据《联邦宪法法院法》第95条第2款,该判决是有可能被宪法法院发回重审的。(2)虽然行政判决不受影响,但是行政判决中被指控的行政行为,由于德国《联邦行政程序法》第48条第1款规定,一个违法的行政行为,即使事后不可诉请撤销,其向未来或者向过去的效力仍可以完全或者部分地被撤销,创设或确认权利的行政行为(授益行政行为)的撤销要受到本条第2-4款信赖保护原则的限制。这使得该行政行为仍然有可能被其作出机关纠正。[26]目前有疑问的是,规范被宣告无效是否对依据规范签订的行政合同(我国也称为行政协议)的效力产生影响?由于行政合同不像行政行为那样具有存续力,行政机关的意志要受到对方当事人的约束,所以在1973年的一个判决中,联邦宪法法院通过援引诚实信用原则,认为即使合同所依据的法律规范无效,但合同所引发的给付并不能取消,并且法院同时强调,这一结果与《联邦宪法法院法》第79条第2款是一致的。[27]

  

   (二)执行冻结(Vollstreckungssperre)

  

   执行冻结是针对刑事判决之外的其他判决,比如民事和行政判决,虽然它们不会因为所依据的规范无效而被再审(当事人提起宪法诉愿的除外),但是如果它们尚未执行或者执行没有完毕,执行程序将被冻结。需要注意的是,(1)对于刑事判决,通说认为执行冻结并不适用于已经生效的刑事判决,但是根据德国《刑事诉讼法》第360条第2款,法院可以在再审中命令暂缓或者中止执行。因此,学者认为,在再审过程中,是否推迟执行或者中止执行刑事判决属于法院的裁量权。[28]但也有学者认为,如果刑事判决所依据的规范无效,那么此时法院的裁量权就收缩为零。[29](2)对于行政判决,德国《联邦行政法院法》第183条规定,当州宪法法院宣布州法或者州法的规定是无效时,除了州有特别的法律规定外,基于无效规范作出的、不可撤销的行政判决不受影响。但对于该判决的强制执行是不允许的,《民事诉讼法》第767条规定的执行异议之诉对此准用。(3)对于民事判决,不仅执行冻结,同时允许提起执行异议之诉。

  

   (三)抵制禁止(Konterkarierungsverbot)

  

   抵制禁止是为了确保除刑事判决之外的其他判决所形成的既定状态不受规范无效的影响,它的最典型表现就是受害人不能向那些因判决而获益的人请求不当得利返还,从而来变相抵制既定判决不受影响的效果。除了不当得利返还禁止外,抵制禁止还扩展到归还请求权、补偿请求权或者恢复原状请求权,包括公法上的赔偿请求权和结果除去请求权。[30]

  

   从上述规定可知,除了刑事判决之外,德国法原则上禁止了规范无效对先前判决的溯及力。至于行政行为,除了作出机关自愿纠正外,法院无权通过再审的方式将其推翻。但是,《联邦宪法法院法》第79条并未涉及:(1)依据无效规范制定的其他规范如何处理?对此,德国学者认为,平行规范,即虽然不是规范审查的对象,但在文字上或者至少在对象上与被宣告违宪的规范相同,仍然继续有效。立法者并没有义务去修改或者废止平行规范。除非联邦宪法法院的判决明确延伸到了平行规范,比如《联邦宪法法院法》第95条第1款规定,宪法诉愿有理由时,法院应在裁判中确认,何种作为或者不作为违反基本法的何种规定,并同时告知,任何重复被指摘的措施也属于违反基本法。[31](2)依据无效规范做出的民事行为如何处理?比如一个合同是依据一个无效的规范签订的,规范被宣告无效是否会对其产生溯及力。对此,联邦宪法法院的态度有所不同,前期认为不会影响民事关系,但后期认为只有对民事关系产生不可预见的后果时才不影响。[32]比如宪法法院曾在判决中认为排除不能书写和不能说话的人当证人的规定违宪,普通法院据此宣告之前签订的遗嘱是不合适的。[33]然而,学者认为这显然扩大了《联邦宪法法院法》第79条的适用范围,因为该条针对的是高权行为。[34]

  

   三、合宪性审查中宣告无效判决的溯及力排除

  

   如果说上述措施限制了合宪性审查中宣告无效判决的溯及力,那么,为了排除宣告无效判决的溯及力,更好的做法就是尽可能不使用宣告无效判决,对此,德国联邦宪法法院还发展出了三种替代性的规范违宪判决类型。[35]

  

   (一)宣告不一致判决(Unvereinbarerklärung)

  

   宣告不一致判决(我国台湾地区也译为单纯违宪判决[36])是指法院对于违宪的法律只是宣告其与宪法不一致,但并不宣告其无效。宣告不一致判决主要用于立法不作为的案件。[37]立法不作为包括相对不作为和绝对不作为,相对不作为实际上是立法违反平等原则,即法律规定特定人群(A人群)享有一定的利益,但是未涵盖另一特定人群(B人群),此时如果由宪法法院来宣布该规定无效,不但会侵犯立法者的形成自由,[38]同时会使原本享有利益的人群因此丧失利益,反而有失公平。绝对不作为是指先前没有任何立法存在的违宪状态,因缺少宣告无效的客体,自然无法判决无效。

  

   宣告不一致判决的后果包括:(1)对于违宪的规范来说,宣告不一致意味着规范继续存在,这是它与宣告无效之间的区别,后者将废止违宪的规范,使其完全消灭。[39](2)对于规范适用者(法院和行政机关)来说,原则上,没有适用的,适用冻结;已经适用的,负有中止义务。所谓适用冻结是指规范应当立即、自宪法法院判决之日起不再被适用。适用冻结将一直持续到新的立法颁布为止。例外是,出于法安定性和法明确性的要求或者为了防止法律空白和法律状态的不确定,违宪的规范可以在一个过渡期内继续适用。[40]然而,实践中的理由更为多样,可以是保护基本权利的需要,也可以是为了公共利益,比如在与多国具有关联性的儿童国籍案中,法院认为,如果违宪的法律在过渡期内不被适用的话,将导致当事人没有国籍,这是不可忍受的。[41]在单亲家庭课税案中,尽管法院认为单亲家庭缴税不能享受一般家庭通过配偶的分割税率而享受的税收豁免是不平等的,但是考虑到国家需要税收收入,因此没有进行适用冻结。[42]当然,这个过渡期不能太长,一般来说,宪法法院会指定具体的日期。[43]所谓中止义务是指对于已经进行中的行政和司法程序要中止适用被宣告为不一致的规范,例外就是宪法法院可以在权衡了所有的情形后决定程序继续进行。比如宪法法院曾认为《就业促进法》第138条第1款第2项规定的对配偶的收入评估违反了平等原则,从而宣告其与《基本法》不一致,但是在新的规定出来之前,对没有长期分居的配偶进行的收入评估可以在个人贫困度审查中继续进行。理由是,贫困度审查是获得失业救助的前提,如果相应的程序中止的话,将导致失业者无法得到保障。[44](3)对于规范制定者来说,虽然宣告不一致维持了原状,但是违宪的状态不能长期存在,因此立法者有义务创造合宪的法律状态。[45]立法者可以修法或者制定新法,宪法法院通常会为其规定期限,期限从半年到四年半不等,[46]规定期限的理由在于不一致宣告所导致的悬而未决的状态不能在不可预见的情况下持续,否则将违反有效权利保护的要求。[47]

  

   (二)警告性判决(Appellentscheidungen)

  

   警告性判决并非法定的判决类型,实际上是联邦宪法法院进行法律续造的结果。它主要有两种情形,一种是系争法律已经违宪,但宪法法院并未在裁判主文中宣告其无效或者与宪法不一致,而是提醒立法者在过渡期内采取合理措施进行修法或者制定新法,否则宪法法院将在过渡期结束后宣告其违宪;另一种是宣告法律目前与宪法尚属一致,但提醒立法者该法有未来违宪的可能。[48]由此可见,警告性判决属于介乎宣告一致、宣告不一致与宣告无效三者之间的一种判决类型,它经常伴随着立法者在一定期限内修法或者立法的义务。[49]

  

   宪法法院之所以既不宣告无效,也不宣告与宪法不一致,而只是提醒立法者,原因很多,比如未实现宪法委托、避免宪法政治上的混乱、宪法解释之变迁、违宪不明显等等。[50]但总结为一点,就是没有办法给出违宪还是合宪的确定答案。因为违宪与合宪并非一成不变,而是随着时间、环境的变化而变化:有可能过去违宪但现在合宪,也有可能过去合宪但现在违宪。因此,学者也指出,警告性判决最重要的实体法上理由就是事实或法律关系的改变。[51]事实关系的变化比如鳏夫养老金案,德国《社会保险法》规定,鳏夫养老金只有当妻子生前是主要负担家务的一方时始得领取,但是寡妇领取寡妇养老金并无此限制。该规定在先前联邦宪法法院的判决中被认为合宪,因为过去对妻子的定位以家庭主妇为主,但是随着社会观念和社会生活事实关系的变化,独立自主的已婚职业女性不断增多,夫妻在处理家务上从一方独揽到双方共担,这种对鳏夫养老金的严苛条件就可能违反男女平等的宪法原则。因此,联邦宪法法院判决立法者有制定新规范的义务。[52]法律关系的变化比如刑罚执行案,过去基于特别权力关系,对于罪犯的基本权利限制不需要获得法律授权,而只需要依据行政规则性质的刑罚执行规则即可,但是联邦宪法法院认为,随着宪法解释变迁,这一做法不符合对法律保留的新理解(即重要性保留理论)。然而,由于这一新的理解始于近期,所以直到立法者制定《刑罚执行法》之前,这种对基本权利的侵害在一定过渡期内仍须忍受。[53]

  

   (三)合宪性解释

  

合宪性解释主要针对法律适用违宪,即在解释法律的时候,如果同时存在合宪的解释与违宪的解释,普通法院应当选择合宪的解释。(点击此处阅读下一页)


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