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田飞龙:《政学私言》中的钱穆法治思想及其当代意义

更新时间:2021-08-16 14:57:54
作者: 田飞龙 (进入专栏)  
但并未周全研究和理解西方制度所根植的历史文化语境及其产生作用的边界条件,而主张一种硬性的、接近于拿来主义式的“制度器官移植”。为了给激进变法提供合法性,人治与法治之辨就是重要的抓手和突破口。钱穆先生所焦虑和争辩者,并非质疑西方法治的现代化成就,而是质疑这种不辨缘由和历史的硬性制度移植对中国自身传统和治理秩序的严重误解和扭曲。

   钱穆先生不是就法论法,而是立足于法律秩序的国家背景和文化前提来理解法治的具体构造和演化,颇具有历史法学的智慧和理性。钱穆先生从国家体制入手进行法治比较,提出:

   中国自古为广土众民之大国,而西方希腊、罗马,本皆城市国家,双方体制不同,故西方早有民治,市人毕集,左袒右袒,向背从违,顷刻而决。中国则悬诸象巍,与众周知者,法也。削竹铸鼎,昭布不毁者,亦法也。

   钱穆先生对流俗的“人治”与“法治”之辩提出了在政治与法律理论上更深入的理解和辨析:其一,从国家体制入手,中国为“广土众民之大国”,即所谓的大规模政治体,而希腊、罗马政治发端与制度成熟时的主要形态为“城市国家”,即所谓的城邦,规模差异对于法治形态具有直接的决定性;其二,在上述规模限定下,中国更多以法律治理国家,而西方则诉诸“民治”即民主模式治理国家,所以中国趋向法治,而西方反而呈现更多人治因素;其三,中国的法治具有充分的古典材料和证据,亦成为中国维持大一统政治体的支撑要素。

   在谈及中国古典法治之于国家大一统的具体成效时,钱穆先生指出:

   秦陇之于吴、越,燕、冀之于闽、峤,其间川泉陵谷异变,风气土产异宜,人物材性异秀,俗尚礼乐异教,于此而求定之一统,向心凝结而无解体之虞,则非法治不为功。中国之所以得长治久安而于一中央政府之下者,亦惟此法治之功。秦汉以下,可以考诸史;隋唐以下,又可以征之典籍。言政治如《唐六典》,言刑法如《唐律》,其书皆现在。自唐以下,递演递密,列代会典,其荟萃之所也。

   钱穆先生是非常注重考据和论证的严谨学者,对于以泛泛的西方法治理论而不是依据具体事实和比较分析就贸然将中国判定为“人治”的做法是相当不满的。钱穆这里提出的论据及问题很有价值,即长期的大一统是怎么样在制度上得以实现和维持的?如果不是内在协调统一的法治,又有怎样的制度模式能够做到呢?钱穆先生在这里提出的实质命题是关于中国大一统历史的“法治推论”,即既然大一统是中国的基本历史事实,其背后的治理秩序就必然是一种值得深究和肯定的法治形态,而绝不可能是一种诉诸专制和意志任意性的“人治”。钱穆先生还从秦汉至隋唐以来的法典体系化和严密化的法制史角度进一步证明中国古典法治的存在性和规范性。对于中国古代法治成就,近代以来偏见极深,直到晚近以来才有西方学者开始部分承认中国的法治身份与治理经验,比如福山的“国家能力说”以及络德睦的“法律东方主义批判论”。

   钱穆先生在辨析和确证中国“法治”身份之后,更进一步提出了中国“尚法”过度之危害及儒家的克服之道,以凸显中国“礼治”之整合功能。钱穆先生对中国古典秩序中的“礼”的解释是宽泛和包容性的,认为礼并非与法对立,而是包容法律,是一种治国理政更大的规范系统。若以当代中国的法治概念和理论解释之,则中国之所谓“礼治”属于国家硬法(hard law)之治和社会软法(soft law)之治的有机结合,刑法是刚性的硬法,礼仪规则属于柔性的软法。钱穆先生指出:

   中国政治之不能不趋于尚法,此乃历史环境所限,无可强避,而尚法之弊不至于甚害者,则幸有儒学与之相调剂。大抵偏至、分裂与用违其宜则败,如秦败于偏至,东汉晚明败于分裂,新朝变法与王安石之新政则败于用违其宜。……凡使中国传统政治之不陷于偏霸功利,而有长治久安之局者,阙惟儒家之功。……故“德化”之政,特高悬以为崇法治者一种精神上之消毒防腐剂而已。若在儒家积极之贡献,则固在下不在上,在学校不在政府。

   钱穆先生对中国法治的界定,始终隐含着一种法家格局与法家形象,但又以超出法家的规范范畴推导出以儒家为本位的治理框架,将法家作为一种必然性的制度要素(所谓“历史环境所限”)加以接受和限定,同时高扬儒家的调剂之功和“在下不在上”的社会本位,以作为法家的“消毒防腐剂”。钱穆先生总结出中国“法治”变乱衰亡的历史经验,大体分为三种:其一,“偏至”,就是偏颇固执而极端化,以酷烈的秦法和秦政为代表,“二世而亡”折射出法之严酷及刚性易折的根本缺陷;其二,“分裂”,就是法之精神和制度与社会相反导致矛盾无从调和,法律丧失权威性和整合力量,以东汉和晚明之法律为代表;其三,“用违其宜”,就是法律之运用不合时宜,失却分寸,逾越理性界限,如急火攻心,以王莽新朝变法以及北宋王安石变法为代表。事实上,这些“法败”的政治衰落现象也同时伴随有“礼崩乐坏”的情形发生,是整个国家治理的系统性崩溃,而法与儒家之礼的调剂关系的紊乱在钱穆先生看来是关键性的。关系紊乱则秩序错位,“德化”之政的“消毒防腐剂”功能就难以发挥作用了。

   钱穆先生固然持有坚定的儒家法治立场,但并不偏执,而是对于中国古代主要的思想流派及其治理贡献能够以公正的评价与分寸加以界定,使各得其宜。这是钱穆先生对中国古典法律秩序观的整体性解释与评判。钱穆先生通过辨析儒家、法家与道家的“三家共治”结构,提出了关于中国法律秩序的通透而深刻的精神与秩序构图:

   中国传统政治之为法治,此乃适于现实,而有不尽合于儒、道、法三家之理想者。然使中国现实政治不致困陷于现实而不能自拔,则亦惟此儒、道、法三家之功。儒家积极,导于先路;道家消极,清其后尘;法家则周于近卫,护翼前进。

   钱穆先生早已洞察,现实政治是“偏霸功利”的,必须有结构性和引导性的力量对其加以规范约束,其中儒家、法家和道家各有其功用,但从其排列格局而言,儒家显然是居中的C位,“积极”且“导于先路”,代表了中国政治与法律秩序的规范性方向。但由于中国现实政治的大规模共同体属性以及权力和欲望的严重破坏性,又必须要有其他的制度元素形成“共治”格局,相互制衡补充而达到最佳的治理效果,于是道家和法家就登场了:道家以“消极”制约儒家的“积极”,处理“后尘”事宜,不使得儒家之礼陷入繁文缛节及形式主义;法家则有“护翼”之功,对于超出儒家之礼和道家“后卫”效用的严重违规者施加直接的惩罚,以法律的功利主义调节人心和行为,为社会秩序的运行提供底线保障。当然,这是“三家共治”的理想状态,任何王朝治理越接近这一状态,就越是善治。但现实政治的逻辑在于不断以利益和权力的破坏性能量打破这种理想状态,制造各种形式的政治和社会危机,而当危机积累至所谓法治无可调节与控制之程度时,王朝秩序便濒于崩溃。三家既然是共治而不可独大,则中国法律秩序必为一种适应于大规模共同体的复合秩序,不仅“霸道王道杂之”,更兼有道家之节制与缓和,例如“黄老之治”在汉初的休养生息之功,甚至也有人将改革开放解释为一种道家放任治理。同时,钱穆先生及时提示了三家各自的短板与缺陷,亦即当三家之治理理念不能得到恰当理解和运用时可能产生的偏激与失序:儒家易于导向“迂阔”;法家易于导向“刻急”;道家易于导向“虚无”。对法治的积弊与法家的自我调节功能,钱穆先生有着清醒的批评和认知,亦据此进一步巩固其“三家共治”的理想秩序模式:

   法家者,其先本出于儒,法之于儒,同为一种政治理想,同为对于现实政治有起衰救弊之功效,惟法家持论稍偏狭,不如儒家之圆宏。法治之弊,必为文胜,等因奉此,章规则例,纸片文书,涂饰虚华,此亦中国传统政制重法不重人,尚文不尚实之流弊所极。法家则主为循名责实,此亦一种由文返质。又尚法治必陷于守旧,法典易趋凝固僵化,每不能与时代相协调,法家则主变旧而趋新。

   不唯如此,中国法律秩序是富有生机、活力及开放性的体系,对外来观念和制度元素包括西方法治亦有学习、吸纳与创造性转化的功能,这是由中国法治自身的系统性与生成性特征决定的。因此,中国法治在本质上并不排斥外来元素,相反倒是在历史长河中与外来元素不断互动交流而日益进步。钱穆先生也不是所谓的中国制度的宗教激进主义者,他所反对的是矫枉过正、喧宾夺主,是以颠覆性的全盘西化模式取消和替代中国文明传统及其法治框架,而以一种近乎保守主义的理念和论述抵制这类激进主义。事实上,“激进反传统”在中国只能是特定历史语境和危机状态下部分学人或政客的盲目而功利的主张,不可能成为全民族的政治和法律共识,也不可能成为中国法律秩序演进的主流。中国共产党在变法改制过程中亦日益理性自觉而采取了“马克思主义中国化”的辩证模式,而不是全盘照搬外来做法,从而渐趋回归中国文化本位,使得革命与改革的道路探索重新获得中国自身文明和法治传统的支撑。这在2017年党的十九大报告中有更为清晰的政治确认。

   由此,所谓“人治还是法治”的二元对立式命题,在钱穆先生这里就显得极其肤浅,远不足以概括东西方法治传统的基本理念和制度体系,更缺乏可靠的证据与论证对中国法治传统加以客观公正的理解与评价,而更像是一种为了改变而改变的变法策略性命题,似乎要建立一种东西方“高下立判”的法律文明等级,从而为中国法律秩序的激进变革开辟道路。这种法律激进主义作为起源于中国近现代的整体性变革理论和进步理论脉络中的一个分支性论述,我们可以理解其语境和实践的合理性,但不可能完全接受其关于中国法治和法律秩序的过于简单化的判断和主张。钱穆先生在《人治与法治》篇中即就中国法治传统如何区别于西方以及如何在内部线索上自我证立,给出了颇具史家功底和法律家论辩色彩的辨正,不仅在当时对于来自左右两边的制度激进主义具有对话和“消毒”的功能,甚至在当代“法律东方主义”依然兴盛的氛围中对于我们理解和探索中国特色法治道路仍有不可忽视的积极意义。

   三、法律观念论与法律制度论:钱穆对中国法律秩序的进一步思考

   辨析“人治”与“法治”,在钱穆看来更多是为了揭开这种表面浮泛之论的虚弱根基与非事实化的单纯意图伦理。以“人治”贬中国,以“法治”扬西方,成为一时风气,更成为一种语言和学术霸权,这在尾随性的小国或可为现代化的必经路径,但在泱泱中华则对于文明及秩序之整体危害甚大。“徒法不足以为善”,钱穆先生尽管认识到中国本身不缺法治,但也对法治的壁垒森严及拘束人心的可能危害加以明确揭示,从而凸显中国法律秩序中“人”的因素以及人与法之间的良性互动关系。钱穆先生的法治论与其贤能政治论是相互贯通的,法律之森严乃至于体系化不能以压抑和牺牲人的主观能动性为代价,窒息贤能政治的实践空间和人的主观能动性。

   在《人治与法治》的结尾处,钱穆先生提及:“善谋国者,正当常伸人情于法度之外,正当宽其宪章,简其政令,常使人情大有所游,而勿为之桎梏。”由此,我们需要认识到钱穆的法治论不是一种国家主义和形式主义的法治论,不是商韩之法,也不是西方的形式法治,而是为贤能、人才及社会规范留下充分自主和创造进取空间的“宽和”的法治论。“宽法而治”是钱穆先生的法治理解和追求。那么,这样的理解和追求具有怎样的民心基础和制度架构呢?这就是《中国人之法律观念》及《法治新诠》所着意凸显的维度。

   (一)法律观念论:中国人的法律心智

   法律观念,是特定政治共同体对于法律来源、权威、规则及效用的整体认知与认同状态,也是对法律的一种特定的心智模式。法律观念不能单纯从规则上理解,而需要深入规则背后的原则、立法者决断和民心民意加以综合研判。钱穆论述法律观念,是要从文化与法律的维度解析中国法律秩序的自身文化基因和规范依据。

钱穆先生在《中国人之法律观念》开篇即引述多位德国学者的权威论述,包括:其一,黑格尔认为法律是文化之一现象;其二,(点击此处阅读下一页)


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