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罗翔:空白罪状中刑事不法与行政不法的规范关联

更新时间:2021-08-14 23:08:04
作者: 罗翔  

  

   摘要:  我国《刑法》中有大量空白罪状的规定,空白罪状要从形式和实质两方面进行判断。其中,形式判断以刑法的补充性为基础,要求空白罪状所指向的补充规范必须达到一定的效力位阶,符合《刑法》第96条的规定,同时补充规范中必须有附属刑事责任条款的相关规定;实质判断则以刑法的独立性为基础,坚持刑事不法二元论,在规范违反的基础上考虑法益侵犯,避免过度依赖行政机关的前置性判断。在理解和适用空白罪状的过程中要坚持刑法补充性和刑法独立性的统一,以刑法的补充性作为入罪依据,以刑法的独立性作为出罪理由。

   关键词:  空白罪状 刑法的独立性 刑法的补充性 不法二元论

  

   当前,法定犯的时代已经到来。[1]越来越多的刑法条文将借助空白罪状加以规定。空白罪状要求在刑法中对于构成要件的某些要素要援引其他法律、法规等进行判断,以补足构成要件的完整性。[2]通过空白罪状,我们可以检讨行政不法与刑事不法的关系,洞悉刑法独立性与补充性的辩证。

   一、问题的提出

   《刑法》第341条第1款规定了危害珍贵、濒危野生动物罪,其罪状为“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的……”。本款中的“非法”一词属于空白罪状,也就是说,构成本罪要以违反相关的法律、行政法规等为前提。那么“非法”一词中的“法”具体是指什么法?空白罪状所指向的补充规范是否有效力位阶上的要求?补充规范规定的内容是否都可以补充刑法的构成要件?

   根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第1条的规定,“珍贵、濒危野生动物”包括以下三类,其一是列入《国家重点保护野生动物名录》(以下简称《名录》)的国家一、二级保护野生动物;其二是列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(以下简称《公约》)附录一、附录二的野生动物;其三是驯养繁殖的上述物种。2021年最新调整的《名录》明确了包括红领绿鹦鹉在内的九种鹦鹉全部都是二级保护动物。[3]但是,红领绿鹦鹉的适应能力极强,种群数量不少。《公约》的附录一和附录二并没有将红领绿鹦鹉纳入其中。[4]此种鹦鹉虽然是国家重点保护的野生动物,但是其本身却并不珍贵、濒危。在司法实践中,法官对于红领绿鹦鹉是否属于“珍贵、濒危野生动物”的判断常常直接从属于行政法的前置判断,既然红领绿鹦鹉系《名录》所列的二级保护动物,自然就属于“珍贵、濒危野生动物”,[5]因此,只要有收购、出售、运输的行为就构成犯罪。这种主张在司法实践中非常普遍。这种定性是否合适?关键的问题在于,如何理解危害珍贵、濒危野生动物罪中的空白罪状。

   在司法实践中,司法机关过分倚重行政法的前置判断,这种现象非常普遍。某地发生一起交通事故,甲在小区停车,徐缓倒车,不小心将一老者顶翻在地。老者后被送医,心肌梗塞而死。尸检结果认为,外力对心肌梗塞有着轻微的诱发作用。但交警对事故的鉴定意见认为司机在该起事故中负有主要责任。根据司法解释,在交通事故中,如果死亡一人,肇事者对事故负有主要责任,那就成立交通肇事罪。问题在于,交警所做出的行政认定是否可以直接作为刑事认定的依据?

   空白罪状存在形式判断和实质判断之分。前者关注的是法定犯中的构成要件的空白之处是否存在可以补充的法规范,而实质判断则是在形式判断的基础上,对于存在有效的补充性法规范的法定犯,再进行实质性的筛查,选择出应当进行刑事评价的刑事不法。显然,空白罪状的形式判断应当以刑法的补充性为基础,空白罪状所指向的补充规范必须达到一定的效力位阶,同时补充规范中必须有附属刑事责任条款的相关规定;而实质判断则应坚持刑法的独立性,司法机关不能过度依赖行政执法机关的前置性判断。

   二、空白罪状之形式判断

   形式判断是就刑法的补充性而言的,其要求空白罪状的补充规范在形式上需要满足一定的条件。笔者认为补充规范在形式上需要满足两点要求,其一是补充规范要达到一定的效力位阶;其二是存在附属刑事责任条款的规定。

   (一)补充规范应达到的效力位阶

   空白罪状的表述形式多样,包括“违反规定”“违反国家规定”“违反国家有关规定”“违反……法规”“不符合国家规定”“违反……法的规定”“违反法律、行政法规规定”“违反法律规定”“违反……规定”“非法”等。[6]

   《刑法》第96条对“违反国家规定”有明确的定义,意指:“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”所有的空白罪状是否在形式上必须符合《刑法》第96条的规定,这不无争议。

   从形式上来看,“违反……法规”“不符合国家规定”“违反……法的规定”“违反法律、行政法规规定”“违反法律规定”这些表述本身就符合《刑法》第96条的规定,但是“违反规定”“违反国家有关规定”“非法”等表述则需要进一步的论证,不能想当然地认为符合《刑法》第96条。

   以“非法”型的空白罪状为例,刑法在三十多处条文中规定的近四十个罪名中存在“非法”型的空白罪状。大致可以分为三种类型:一是作为“违反国家规定”的同义反复,比如非法经营罪中“违反国家规定,有下列非法经营行为之一”。二是将“非法”罪状置于“违反国家规定”法条的相邻条款,比如《刑法》第285条第1款规定了非法侵入计算机信息系统罪,第2款规定了非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪,都使用了“违反国家规定”的表述,但是第3款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪则没有出现“违反国家规定”,直接使用了“非法”一词,这显然是为了避免立法的过度冗长。事实上,《刑法》第285条第1、2款规定的犯罪在性质上更为严重,那么具备同等性质甚至更轻微的犯罪自然更应该符合《刑法》第96条的规定。三是直接采取了“非法”罪状。比如《刑法》第283条规定的非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪。根据体系解释,这里的“非法”也应该符合《刑法》第96条的规定。如果“非法”中的“法”可以采取广义“法”的概念,包括部门规章、地方性法规、地方政府规章甚至习惯法、自然法,那么罪刑法定原则也就被彻底颠覆。[7]

   但是也存在一些看似的异类,这里突出的有三类:

   一是“违反规定”,有四个罪名使用了这种表述,它们分别是《刑法》第180条第4款规定的利用未公开信息交易罪,第188条规定的违规出具金融票证罪,第407规定的违法发放林木采伐许可证罪,第442条规定的擅自出卖、转让军队房地产罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定,利用未公开信息交易罪中的“违反规定”是“违反法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定,以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定”。此外,《军人违反职责罪案件立案标准的规定》第25条也明确了擅自出卖、转让军队房地产罪中的“违反规定”是指“违反军队房地产管理和使用规定”。但另外两个罪名并无相关的司法解释。

   二是“违反国家有关规定”,有两个罪名采用了这种表述,它们分别是《刑法》第253条之一规定的侵犯公民个人信息罪和第334条之一的非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪。这分别是《刑法修正案(九)》和《刑法修正案(十一)》规定的新罪名。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,“国家有关规定”是指“违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定”。

   三是“违反规章”,在《刑法》第131条规定的重大飞行事故罪和第132条规定的铁路运营安全事故罪中采取了这种表述。

   1.违反规定

   对于“违反规定”,违法发放林木采伐许可证罪和擅自出卖、转让军队房地产罪,其实都有“违反规定”的明确表述。违法发放林木采伐许可证罪的前提是林业主管部门的工作人员“违反森林法的规定”,超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证,该罪的“违反规定”不能脱离森林法的规定进行独立的判断。至于擅自出卖、转让军队房地产罪,这属于军人违反职责罪的范畴,但是《刑法》第420条对军人违反职责罪的概念有过明确的定义,认为“军人违反职责,危害国家军事利益,依照法律应当受刑罚处罚的行为,是军人违反职责罪”。可见,所有军人违反职责罪中的个罪都必须符合“依照法律应当受刑罚处罚的”前提。在此基础上,《军人违反职责罪案件立案标准的规定》第25条关于“违反军队房地产管理和使用规定”的内容进一步限定了前置法的范围,即在存在“依照法律应当受刑罚处罚”的前提下,还须具备“违反军队房地产管理和使用规定”。如果没有相关的追究刑事责任的法律规定,那就不能单纯以其他的部门规章和军队的内部规定来发动刑罚权。

   利用未公开信息交易罪和违规出具金融票证罪中虽然有“违反规定”的表述,但是这两个罪并非法定犯,而是自然犯。法定犯的前提是刑法以外的其他部门法上的不法,但自然犯的前提是道德不法。利用未公开信息交易罪是一种特殊的公司渎职罪,违背职责要求利用未公开信息进行证券、期货交易一如滥用职权罪和玩忽职守罪一般,本身就是一种道德不法。但是,并非所有的道德不法都是刑事不法,一如并非所有的行政不法必然是刑事不法。司法解释对于该罪“违反规定”的理解其实是限缩解释,限制了刑罚权的扩张。严格说来,任何违背职业道德的不当交易行为都符合本罪的构成要件,比如行为人钻制度漏洞,在没有任何明文的法律、法规、行业规范和内部规则的规定下,行为人知道了交易漏洞,进行这种不当交易本身也符合利用未公开信息交易罪的构成要件,但是为了限制本罪的适用,司法解释将此处的“违反规定”限缩为法律、行政法规、部门规章、行业规范和企业规章等,而将单纯的道德规定等其他规定排除在外。

   同理,“违反规定”为他人提供金融票证的行为本身也是一种道德不法,这种票证在法律上应该评价为“虚假票证”,不具有相应的证明效果。该罪与《刑法》第229条规定的提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪属于法条竞合现象。虽然这两个罪的主体是“承担资产评估、验资……等职责的中介组织的人员”,但是银行或工作人员违反规定,为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明,也是一种提供虚假证明文件的行为。违规出具票证类犯罪的主观罪过既有可能处于故意,也可能处于过失,如果是故意型的违规出具票证,那就属于特殊的提供虚假证明文件罪,如果是过失型的违规出具票证,则属于特殊的出具证明文件重大失实罪。作为普通法的提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪并无空白罪状的表述,属于自然犯,那么违规出具金融票证罪也应该视为自然犯,该罪虽然有“违反规定”的表述,但只是作为拒绝道德不法入罪的限缩性要素,其效果是限制刑罚权,而非扩张刑罚权。

   2.违反国家有关规定

“违反国家有关规定”虽属异类,但这种表象上的异类是对形式逻辑的违反,应予纠正。“违反国家有关规定”的表述首次出现在2015年《刑法修正案(九)》规定的侵犯公民个人信息罪中。该罪的前身是出售、非法提供公民个人信息罪,于2009年由《刑法修正案(七)》规定,其罪状是“国家机关或者金融……等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,(点击此处阅读下一页)


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