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朱明哲:法学交流的实践理论

更新时间:2021-08-09 09:15:56
作者: 朱明哲  

   一、导言

  

   中西法学交流一直是我国法学界研究的重心,其中关于法律移植的作品可谓汗牛充栋。我国在20世纪先后移植欧洲法典、苏俄法律,改革开放后又为了加入WTO而大规模参考外国民商法修订法律,这样的历史经验使得理解我国现行法几乎离不开对制度移植的研究。除了制度之外,近年来越来越多的成果重视中西交流在彼此法文化演变中的作用。研究的对象不再是立法文本,而是法学知识与法文化的形成过程。随着研究素材的丰富和深入,人们开始更加重视具体历史时刻的中国现实对制度与知识形成的塑造作用。单向的“移植”或“继受”也让位于更强调互动关系的“交流”。同时进入研究视野的还有投身于法学知识交流的个人与他们的社会关系和策略性选择。

   对于法学知识传播的研究同时也暴露了缺乏方法论反思和忽视社会理论的缺陷。如果说社会理论已经在近年成为研究当代中国法实践的一种重要范式,那么它在法史学和比较法上的应用还较为少见。其结果是即便人们意识到有必要把法学知识的传播和形成作为一种事件来研究,却缺乏足够成熟的分析框架从当时的人物与机构之间的关系之中去理解各种策略性选择,并最终呈现甚至评价这一事件的结果。

   本文试图用布迪厄的实践理论构建一种围绕“法学场”展开的分析框架,以期为现有关于法学知识传播的讨论增添新的可能。目前,我国社会理论法学界较为关注的是卢曼、哈贝马斯、福柯等人。这种社会理论视角的共同点是有助于超越规范与事实的二分法。其中,卢曼以“意义”为核心范畴,展现法律发展的演化过程。哈贝马斯以“商谈理论”为民主法治国条件下政治和法律决定的合法性找到程序基础。福柯则试图揭示法律所构建并维系权力关系的微观运作。相比之下,布迪厄视实践活动为不同的行动者在社会场中的象征性竞争,他们根据自己所掌握的社会资本总量和各种不同资本的比例关系,选择不同的行动策略并展开互动。社会场为这种互动提供了前提,又不断地为这些持续性的活动所塑造。布迪厄的实践理论把法学知识的形成、理解、传播视作在特定社会关系之中的实践活动,从而呈现法学交流动态的一面,并理解各种不同行动者的所作所为。最近已经有研究者有意识地采用资本、习性和场域等概念分析法治现代化进程中的重要人物或事件。不过,从方法论角度做系统反思的努力,目前尚付之阙如。本文致力于把“法学场”概念化,作为未来研究的可能分析框架。

   下文将首先介绍研究法学交流的三种范式,并重点讨论实践反思范式的可能贡献。然后,本文将通过特殊利益、习性、等级秩序等关键概念阐述“法学场”的构成。最后,本文利用里昂中法大学作为实例展示实践反思范式的应用。

  

  

  

   二、理解法学交流的三种范式

  

  

   (一)继受移植范式

   我国研究法律移植的最主要范式是将其视为一种现代化手段的继受移植范式。移植范式首先阐述了一种师生之间的尊卑关系。王泽鉴就在演讲中承认:“我个人学习的经验就是台湾继受德国民法的一些过程。”接着,他回忆起在学术生涯中始终要求自己坚持在德国学到的法律解释学、教义学、比较法等研究方法。演讲继续阐发德国法的制度和方法如何优秀,继受德国法又能有如何的好处。诚然,留学生负笈异乡、寻访名师,理当以谦虚的态度向老师学习。但这种尊卑关系中的学生往往进一步把他们学到别国法学知识普世化、理想化为一种可以在母国适用的科学真理。在这种叙事之中,知识在中心国家完成生产和包装,原封不动地送到处于知识版图边缘的地区,寄望于好学生们以“原汁原味”的方式再现。人的主体性缩减到只剩下充满敬畏地学习先进法学知识的学生形象。中心国家知识界内部的竞争、继受者自身的思考和阐释、不同继受者之间的互动都消失在历史的尘埃中。

   与这种被动接受的态度相关的则是稍微更看重有意识选择的主动性的“法律移植”。正如“移植”一词所暗示的,外来的法律不一定真的能发挥移植者所期待的作用,它终究会在与原有制度、知识、文化系统的互动中形成一种移植者自己也无法预料的新制度。同样的观察也适用于对法学知识的传播。外国学生并不仅仅是课堂上所教授的法律学说中立、被动的接受者。他们有自己的抱负和眼光,了解自己祖国的过去与未来,并根据这些因素挑选和重述他们所接触到的学说。当人们用“移植”替代“继受”时,似乎已经承认在中心学习后回到边缘的法学家的能动性,因为他们可能已经根据本地的实践选择了最适宜的商品。而且,他们移植而来的学说也将在新的社会中发挥不一样的作用。

   然而,无论是被动的继受,还是主动的移植,都在两个方面无法满足历史—哲学探问。首先,它们预设了一个法律文明比另一种优越,一个国家比另一个更文明。这一范式最重要的特点是强调不同法学知识的等级秩序,法治文明程度更低的国家只能向更文明的国家学习。它不但粉饰了继受国的知识,也粉饰了作为知识交流之冰人的留学生和教师,让他们通过教与学所能实现的社会目标隐而不彰,并忽略了他们的动机、策略、行动结果。其次,它们都假设知识生产与继受国经验无关。当一个社会问题在别国已经有更好的解决方案的问题时,就应该向别国学习,从别国引进一个更“先进”的法律制度和学说。这种解决方案只能在中心设计,在边缘实践。继受国的现实虽然可以为是否移植、如何移植提供参照借鉴,但是法学知识本身在文明等级较高的国家的法学院中,仅仅依据事物的本质和形式逻辑生产出来。

   (二)殖民批判范式

   法学交流除了有它作为现代化之桥梁、文明互鉴之实例的光明面以外,还有其作为殖民征服的阴暗面。80年代中期以来,受批判法学启发,比较法学的视角从民族中心转向自我批判,从法律中心转向对法律的批判,从关于法律简单明了的陈述转向对复杂和暧昧的观察。于是,一种聚焦于法学交流和法律移植之负面效应、揭露进步—现代性表象背后之社会现实的范式也就随之而来。这种范式强调,在19世纪的“文明等级”话语中,占据支配地位的是一种师心自用、以产生自中心国家之法律与法学去教化和征服边缘国家的心态。就是在这种话语中,西方完全垄断了主体性,并通过把东方贬低为没有法律,或者只有很拙劣的法律的国度,正当化西方通过军事征服、强迫东方进入世界市场所取得的优势地位。

   作为一种后殖民批判的“法律东方主义”提出了一种颇有启发的视角。它指出,一套关于法律的叙事创造出了“东方”与“西方”的差别,并在此过程中把前者变成认知的客体、言语的对象,赋予了后者认知与言语之主体的地位。从表面上看,对东方法律制度感兴趣的西方法学家正在通过比较研究建立关于人类法律经验的普遍知识。然而,这一历史进程的实质后果是从学理上确证了东方社会专制、落后的状态,并在比较中进一步确立了西方社会文明、先进的形象。在此过程中,西方的学者、学术和政治机构掌握了设置研究议题、观察与分析方法、价值判断的标准等一系列学术权力,东方的人物与机构只能遵循这些标准,并提供经验、素材。殖民主义不仅否定了被殖民地区的政治自主,更否定了殖民地人民在认识论上的自主。不同于强调西方法学在帮助落后国家改造传统社会、实现现代化之工具意义的传统继受移植模式,法律东方主义揭示了“现代”与“传统”分类法背后、内在于全球秩序的结构性不平等:原本征服者—失败者之间的关系在西方的知识体系中变成了文明—不文明的关系,并进一步粉饰为教化者—学生的关系。

   “权力—知识—话语”的重叠关系是批判殖民范式的贡献,但是,对于批判地理解中西法律交流和比较法的历史,它尚有缺陷。目前,这种范式大部分把东西方法律的相遇描述成一种单向叙事。如果把每一份文本当作作者对讨论的参与,那么前述关于东方法律的叙事本来应该是由来自各方的行动者共同书写的一场对话,而法律东方主义只记录了这场对话里西方法学家对自身优越性的建构,东方法学家的回应不见踪影。批判殖民叙事把“殖民地”视作一个整体,并简单地把它视作受害者,忽略了不同的人物和机构在关于殖民地的现代法学知识建立过程中不同的潜在或现实利益。类似地,它还简化了“西方”,忽略了参与对话的西方法学家对东方法律的认识和态度的多样性。过于简化、平面的“压迫者—受害者”区分和以去殖民化为目的的宏大叙事遮蔽了复杂多样的社会实践。而揭示宏大叙事背后的暧昧的多样性本应该是批判理论和知识考古学的贡献。“交流”所展现的应该是不同行动者的选择与互动,今人不能在只处理了一些经过选择的片面材料后就急于进行价值判断。

   (三)反思实践范式

   上述两种视角假设了主体—客体的二元对立,既忽视了双方的互动,又忽略了每一个行动者与其所处的社会条件之间的互动。在二元图式之下,要么是一方已经独立生产了规范和知识,要么是一方强加、另一方只能被动接受。最近,逐渐有研究关注到了继受国的地方经济、社会、政治现实在法学知识传播过程中的决定作用,强调多元的“中心”知识在“边缘”的重组和创新。不过行动者自身的利益仍然是知识传播研究中缺少的一块拼图。

   在对法律移植的研究中,不同行动者根据自身利益采取的策略性行动所形成的互动本应得到更多重视。法律移植作为一种通过立法实现的变革,意味着在一个相对稳定的法律秩序中加入一些外来的改变,必然会引起不同观念和利益之间的对峙、冲撞、整合。在此过程中,法律精英发挥着其他群体所无法企及的作用。规范和知识的移植反过来也影响着法律精英在社会中的地位:“通过他们与所移植之外国法之间的关联,个人和群体可以创造出他们原本所缺乏的社会资本。外国学位、专业知识以及国际联系都可以用于在国内争取位置。”他们不必然出于自利和功利算计而移植规范和知识,甚至可以说大部分人认为所移植的学说能够为国家谋富强、为人民求解放。但从客观上讲,移植的努力是一种终将变现的投资。此外,对规范和知识的移植也可以为一个接受移植的国家或者机构提供合法性。希望通过法律现代化实现不平等条约撤废的近代中国法律人对此再清楚不过。

   社会理论法学可以提供一种不同于继受和批判的新范式。实际上,在针对法律全球化的研究中,已经涌现出了以社会理论法学为分析框架的作品。正如前两种范式,受社会理论法学启发的新范式也试图从对具体的个人、机构、事件的研究中总结出一种关于法学交流的一般观念。微观上,这种新范式应当能够解释具体事件中行动者的实践逻辑。宏观上,它能够提出一种关于社会结构与法律、法学之间的一般性理论,进一步揭示不同社会领域之间的复杂互动关系。

于是,作为社会理论法学在法学交流研究中的应用,一种新范式呼之欲出。这种新范式强调行动者与社会结构之间的反思实践。它是一种实践范式,因为它把法学交流视为具体社会空间中的一种实践。和所有的社会实践一样,每一次学术交流都由具体的人在具体的时间、空间之内的互动形成。人们通过学术交流沟通、学习、探索、发现,也藉由学术交流交换、协作、对抗、斗争。在所有这些互动中,行动者投资着自己的社会资本,也在换取其他形式的社会资本。每一个行动者都出于某种具体的目的参与实践并不断进行决策,每一个决策都会产生现实后果。创造者固然可以出于文明教化或贬低征服的目的生产法学知识,传播者固然也可以出于祖国现代化或现实利益的需求移植法学知识,知识传播的过程固然也不妨形成一种文明话语的霸权。但主观的思虑都不可能支配传播的过程或决定传播的效果,客观的后果也不可能自上而下精心设计。构成历史的毕竟是一系列事件的碎片,而不是事先的构想。最后,每一位行动者在任何一个决策时都不得不充分考虑其他行动者的决策,却永远不可能确定地知道所有行动者的决策,而每一个行动的后果又最终取决于其他所有行动的合力。任何个体的主观意愿对于他的决策可能具有决定性,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《清华法学》2021年第4期
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