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程雷:大数据背景下的秘密监控与公民个人信息保护

更新时间:2021-08-04 22:42:52
作者: 程雷  

   值得进一步研究的问题是,网络运营者对公安机关、国家安全机关在维护国家安全和侦查犯罪时提供技术支持与协助的内容,比如《反恐法》第18条将“技术支持与协助”的内容界定为提供技术接口和解密等技术支持和协助。当然两部法律中都未穷尽所有的技术支持措施,而且对于技术接口问题的授权也过于宽泛,如果技术接口意味着执法部门可以获得全部网络运营商的数据,此种监控行为基于必要性与比例原则的视角观之,显属过度监控。

  

   三、国际社会的主要发展趋势

  

   面对日新月异的信息技术发展给个人信息与隐私权保护带来的挑战,国际社会仍然坚持运用既有的法律工具与权利保障工具对该问题予以回应。这方面的主要国际性法律文件是联合国《世界人权宣言》及《联合国公民权利与政治权利国际公约》中关于隐私权的保护条款。《世界人权宣言》第12条规定:“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉,他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享有法律保护,以免受这种干涉或攻击”。自《世界人权宣言》对隐私权的保护作出正式确认后,一系列的国际公约、地区性公约与准则基本上都沿着《世界人权宣言》指明的道路,遵循相同的规范框架,推进隐私权与个人信息权利的保护工作。1950年通过的《欧洲人权公约》第8条、联合国1966年通过的《公民权利与政治权利国际公约》第17条都作出了相似甚至相同的规定。

  

   根据上述国际公约与准则的规定,公民的隐私权不受任意、非法干预,联合国大会及联合国人权事务委员会将政府干预公民隐私权的正当性原则归纳为合法性原则与必要性原则两项主要内容:首先,政府对公民隐私权进行干预应当依据法律的授权方可进行,且作为依据的法律应当是公开、清晰、具体的法律规范;其次,干预隐私权必须遵循必要性原则与比例原则,即干预措施对于实现干预目的而言是必要的,干预的目的具有正当性,同时干预隐私权的行为与追求的结果之间应成比例,奉行最小侵犯原则。[13]

  

   合法性原则与法律保留原则相近似,要求限制公民隐私权不仅要有法律依据,且更为重要的是该原则对依据的法律的质量提出了明确的要求,即法律必须是良法。[14]良法的基本要求是法律依据必须向公众公开,规定的各项执法干预措施应当准确、具体、清晰明确的加以界定,[15]唯有此,社会公众对于法律的实施才能具有清楚、稳定的预期。围绕着《公民权利与政治权利国际公约》第17条的适用,全球范围内隐私权保护与干预的立法、司法实践大体都按照上述路径展开。[16]

  

   基于上述路径与规范工具,联合国人权理事会认为,部分政府进行的大规模监控,即使是为了维护国家安全或者反恐的正当目的,但从比例原则的角度来看,也属对公民隐私权恣意、过度的干预,这种类似于在干草堆里找针的操作模式明显违反了比例原则。[17]同时人权理事会在报告中也提醒各成员国,在政府内设部门的不同数据库间进行数据共享,也可能违反了合目的性的基本原则。[18]法律对每个数据库收集公民信息的授权是特定目的的授权,一个部门收集的数据库如果开放给其他部门共享,其他部门利用公民信息的目的极易超越原有的特定授权目的,进而构成违法干预。

  

   为回应信息社会快速发展的背景下国际社会对个人信息保护方面的忧虑,联合国人权理事会在2014年提交联合国大会的专题报告中概括了新世纪以来全球面临的隐私安全挑战:公开与秘密的监控作法与事例正在不断激增,政府开展大规模监控(mass surveillance)已经成为危险的常态性、习惯性做法,而不再仅仅是作为例外手段。[19]由于数字化时代对隐私权的干预方式主要是通过收集电子通讯的形式要素,再通过大数据的挖掘、分析技术深描出个人的完整信息,在传统观点下,这些通讯形式方面的信息与通讯内容不同,不是隐私权保障的对象。联合国人权事务委员会报告呼吁各成员国与时俱进地摒弃上述传统思维,在新信息技术背景下树立全新的信息保护理念,即区分通讯形式与内容从保护隐私权的角度来看是不具有说服力的,信息的合成,通常称之为元数据(metadata),能够显示个人行为、社会关系、私人嗜好、身份等方方面面的信息,甚至比通讯内容更能全面地揭示一个人。[20]

  

   从具体国家的做法来看,德国作为欧陆法系的重要代表性国家,其刑事执法系统对于公民信息的保护,既承继了联合国国际公约以及欧洲人权公约所设定的审核标准,[21]也基于自身法律传统与基本法的规定,发展出来了以个人信息自决权为核心的规范体系。[22]整体上看,对于各类信息监控手段,德国均通过持续性更新刑事诉讼法典的规定将其及时地纳入到法律规制框架内,同时德国联邦宪法法院基于德国基本法上对于个人信息自决权与通讯自由权的保障条款不断地对刑事执法与犯罪预防中的各类新型监控手段作出逐案审视,这也引导着德国刑事诉讼法典逐渐前行。德国的立法机关与宪法法院面对日新月异的新监控技术,始终坚持娴熟地运用合法性原则与比例原则,基于个人信息自决权的法律价值,设定政府监控干预公民个人信息的具体边界。

  

   与德国的做法与价值立场不同,美国的立法与司法更倾向于鼓励信息技术产业的发展,在保护公民个人信息与规制政府监控问题上,主要依赖传统的隐私权这一概念工具。隐私权更偏向消极性的防御权,与积极性的公民个人信息权相比,对公民个人信息的保护力度显得更为有限。美国联邦最高法院通过1976年的Miller案和1979年的Smith案分别确立了标杆性判决,[23]联邦最高法院认为对于公民自愿交给第三方机构保存的记录信息,公民个人不存在对隐私的合理期待,不受联邦宪法第四修正案的保护。面对日新月异的科技发展态势,自愿交与第三人理论愈发显示出局限性。2012年美国联邦最高法院在United States v. Jones一案中,开始对第三人理论进行反思,大法官索尼娅在该案的协同意见中指出,过去的传统定律认为,对于公民个人自愿公开给第三方的信息,本人并无隐私的合理期待,这一认识有必要进行反思了,因为这一思维方式已经严重无法适应电子化时代的发展,在这个时代里当我们完成许多普通日常的工作时,我们需要公开大量的信息给第三方,我并不认为基于特定使用目的而自愿公开的这些信息不应当得到第四修正案的保护。[24]

  

   国际社会面对政府监控对公民个人信息保护的挑战既形成了不少经验,也走过相应的弯路,总体来看,信息社会的发展要求对公民个人信息既要积极合理利用,更要充分、审慎保护。实现政府监控与个人信息保护之间的平衡:从宏观层面看,个人信息的合理利用对于一国发展大数据、人工智能、物联网等现代信息技术产业至关重要,同时也应当考量过度、无序收集公民个人信息最终会导致公民主体资格的丧失,公民成为信息社会的客体,严重抑制开放、创新的社会发展动能;从微观层面上看,保护公民权利的传统法律原则——合法性原则与比例原则仍然可以发挥应有的规制作用,同时在传统上的隐私权基础上,个人信息权作为一种新型权利,也日益成为应对现代信息社会发展的重要法律规范工具。四、个人信息权的保护与秘密监控的规制思路

  

   信息社会最为宝贵的资源就是个人信息,这是信息社会的本质所在。信息不仅仅成为了经济社会发展的核心驱动力,也日益成为公民个人维持其独立人格、行使各项公民基本权利与自由的必要条件。从这个角度来看,规范政府监控行为应当以个人信息权保护为基本着眼点,审视我国政府监控在个人信息保护方面的不足,更新保护理念与机制。

  

   (一)传统规范工具的严格适用

  

   长久以来各国规范秘密监控手段的传统法律规范工具无外乎为合法性原则与必要性原则这两大约束公权干预私权的基本原则,这也是联合国《公民权利与政治权利国际公约》保护公民隐私权的基本路径,体现了国际社会在这一领域中的基本经验。

  

   从合法性原则审视我国现有的秘密监控立法,尽管随着2012年《刑事诉讼法》的修改以及2014年以来陆续颁布的《国家安全法》《反间谍法》《反恐法》《网络安全法》,政府监控的规范性程度实现了长足的进步,无法可依的局面得到了部分改善。然而,合法性原则不仅仅是简单的要求有法可依,更要追求良法之治。在该原则对法律质量上所要求的公开性、明确性、清晰性、可接近性等方面,我国现有的法律规范仍然存在较大的不足。比如,刑事诉讼法中规定的技术侦查措施一节对于措施的具体类型与干预内容、具体的批准程序、适用对象等规定过于模糊;在刑事诉讼法之外,对于刑事侦查中适用技术侦查措施还存在着大量的中央文件、公安部内部规范性文件,这些规范性依据仍然受神秘主义传统思维的影响,处于保密状态,社会公众无从知悉,与法治社会的基本要求存在明显抵牾。再比如,对于立案前的技术侦查措施与其他信息监控措施,在情报信息与国家安全领域的法律规范更加稀疏,《国家安全法》《反间谍法》《反恐法》《网络安全法》《国家情报法》中都仅有一到两个概括性授权条款,法律规定的明确性、清晰性程度远不如刑事诉讼法关于技术侦查措施的授权。比如《国家安全法》第52条规定的“依法”和《反恐法》第45条规定的“根据国家有关规定”都是法律过于宽泛的例证。情报信息与国家安全领域规范秘密监控的多数规范都未达到法律保留原则的要求,仍然是以内部的、不公开的文件规定作为执法依据,法治进程更加滞后。游离于法治轨道之外的情报信息与国家安全事务中的秘密监控对公民信息权的干预更易违背法治的要求,容易造成大规模、无节制的滥用。总体上看,我国在秘密监控的立法完善方面还有较长的路要走,围绕着法律规范的公开、清晰、具体与明确的基本要求,应当完善刑事诉讼法技术侦查措施一节的相关规定,将各类处于保密状态的政策与内部规定写入法律,进一步提升技术侦查措施的合法性程度;同时还应当进一步织密情报信息与国家安全领域中的秘密监控规范,细化《国家安全法》《反间谍法》《反恐法》《网络安全法》《国家情报法》中的既有规定,明确以搜集情报信息和维护国家安全目的的各类秘密监控手段的内容、对象、程序等规定。

  

   基于必要性原则与比例原则的视角,无论是刑事诉讼法关于刑事司法中秘密监控的应用,还是其他关联法律中关于情报信息与国家安全事务中的各类信息监控手段,都存在着一定的完善空间。从刑事诉讼法的角度看,比较突出的问题包括:四大类技术侦查措施内部并未根据干预隐私权或公民个人信息权的严重程度进行分层规制,笼而统之适用相同的审批程序,有违比例原则;技术侦查措施的适用并未明确遵循最后手段原则,而是根据侦查犯罪的需要,凡是符合重罪案件范围的对象均可直接启用;在适用对象方面,如何将技术侦查措施限定在与犯罪活动直接相关的人范围内,需要进一步细化的规则。在记录监控与数据库查询、比对、分析的适用过程中,目的合理性与正当性存疑,大海捞针式的海量数据处理过程中卷入大量的无辜公民的个人信息,即使能够最终锁定犯罪嫌疑人,此种执法方式的目的合理性存疑、执法目的与达成目的的手段、最终侵权结果之间严重不合比例,直接违反比例原则的要求。

  

同样对于反恐法、反间谍法中在立案前的情报信息收集过程中适用技术侦查措施,也应当谨守比例原则的要求,禁止开展撒网式的大规模监控,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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