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林鸿潮:应急行政行为的司法认定难题及其化解

更新时间:2021-08-04 22:32:01
作者: 林鸿潮  
则隐含着对行政紧急权力的监督需要适度放松或者变通,其中也包括司法权对行政权应给予比平时更高程度的尊重之意。[23]从各主要国家的做法来看,对行政紧急权力的司法审查强度基本上可以分为三个层次:对于宣告进入紧急状态的决定,基于其政治性而排除司法审查;对于进入紧急状态之后采取的各种应急行政措施,允许司法审查,但在审查范围和强度上多所限制;对于未曾宣告紧急状态的、常规性的应急行政活动则没有特殊对待。[24]

  

   在我国,有关紧急权力的司法审查,只针对宣告紧急状态的行为有法律的明确规定,即我国《行政诉讼法》第13条第1项将“国家行为”排除在受案范围之外,而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》(法释〔2018〕1号)第2条则将上述“国家行为”解释为包括“经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态等行为”在内,此外再无其他规定。由于我国未曾宣告过紧急状态,对于宣告紧急状态后采取的行政应急措施,其司法实践无从考察。较为接近的是2003年“非典”疫情后最高人民法院的态度,因为“非典”疫情当时普遍被认为事实上已达到应当宣告紧急状态的程度,从“非典”疫情翌年宪法修正案将原来的“戒严”修改扩大为“进入紧急状态”以及全国人大常委会当时随即启动我国《紧急状态法》的起草工作来看,也可以印证这一点。[25]在2003年6月11日,最高人民法院发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法〔2003〕72号)规定“对政府及有关部门为防治‘非典’而采取的各类具体行为提起的行政诉讼,人民法院应当书面告知暂不予受理。”这个通知发布之时,“非典”疫情已近结束,阻碍诉讼活动正常进行的因素基本消除,所谓“暂不予受理”实际上近乎“不予受理”,说明司法机关对于此类案件采取了回避态度。不过,能够触发紧急状态或者实际上达到紧急状态程度的突发事件毕竟是极少数,绝大多数应急行政活动仍是常规性的,即一般性的救灾、抢险、防疫等。[26]虽有一些案例表明,当事人对应急行政行为的诉权在某些情况下受到了不当限制,[27]但从以上分析来看,很多法院目前并不回避对此类行为的司法审查,不过采取的是常规性的形式审查思路,并表现出较强的谦抑性,对行政紧急权力的监督制约作用有限。

  

   (二)常规性的形式审查效果不佳

  

   对行政行为进行司法审查的常规思路,就是在事实证据、法律依据、职权、程序等方面判断其合法性。从笔者于本文中的分析可以发现,法院在认定应急行政行为时所采用的主要是上述标准中的三种,即事实、职权和程序。然而,公共秩序问题恰恰是法院的审查能力被认为受限的典型领域。[28]由于突发事件应对活动所固有的紧迫性、灵活性和专业性,法院在司法审查中不得不给予高度尊重,从上述层面进行判断很难进入实质层面,而仅在形式层面满足上述几个标准对于行政机关来说并非难事。因此,在绝大多数案件中,法院对于被告围绕上述方面提出的主张只能“照单全收”。

  

   正如笔者所指出的那样,法院在绝大多数情况下会首先从事实层面判断是否存在允许被告行使紧急权力的情形。然而,即使还原到应急管理过程中,这样的判断也是十分复杂且充满风险的。行政机关必须对与突发事件有关的信息进行严密监测和报告,在信息提示可能发生异常情况时,还要反复核实、汇总分析、综合研判才能做出决策,并随着信息的变化及时调整。即使如此,由于突发事件的不确定性,决策失误的概率仍然相当高。[29]对于这样的问题,司法机关无论是在信息占有还是在专业能力上抑或其他方面,和行政机关都没有可比性。对于被告就此类事实问题提出的主张,在其能够提供基本证据的情况下,法院根本就没有甄别能力。即使在某些情况下,被告的应急行动已经被证实为错误,但如果这样的错误并非重大明显,法院基于事后视角去否定行政机关的判断,也会被认为责之过苛。因此,在这些案件中,法院对于上述事实问题,基本上都只能根据被告提供的证据进行简单论证以说明紧急情况的存在,不可能给予深入审查。在最高人民法院的相关案例中,法院只在两个案件中以不存在紧急情况为由否定被诉行为的应急性,因为这两个案件的事实十分清楚,根据常识即可判断。一个是徐州北区热力有限公司诉徐州市鼓楼区人民政府强制停止经营案,被告自己提供的证据自相矛盾。[30]另一个是郑州市恒升教育软件科技有限公司诉金水区人民政府停水停电案,因为被告主张其采取的是突发事件预警期的应急措施,但其主张的事实却是原告的场所存在日常性安全隐患,明显不对应。[31]在最高人民法院的案例中,还有两个是直接根据上级文件认定应急行政行为的。这实质上也是一种根据事实判断的思路,只不过因为存在上级机关的文件,法院将文件中的描述当作事实直接加以认定而已。此时,法院的审查就更谈不上有实质意义了。

  

   至于法院运用较多的另外两个判断标准,即职权和程序,则更加缺乏意义。就职权而言,具有判断价值的一点在于被诉行为是否以政府(而不是其部门)的名义做出,因为法律上规定的很多应急管理职权都要求由政府而非部门行使。然而,一方面,很多应急行政行为本来就是以政府名义做出的;另一方面,即使实际上的做出主体是某个部门,但由于县级以上政府普遍设立众多应急指挥机构,这些机构的日常运行(标志是设立办公室)又依托某个实体部门,该部门如果以应急指挥机构办公室的名义做出有关决定、命令,也可以解释为代表本级政府。[32]因此,这一识别标准的价值聊胜于无,在最高人民法院运用职权标准审查的六个案例中,法院无一例外地肯定了被诉行为的应急性。就程序而言,法律对应急行政设定的程序大多是内部程序,目的是促使行政机关谨慎决策,对外部程序的要求与一般行政相比反而较少,目的是保持灵活性。然而,将是否遵循内部行政程序作为行政行为的司法审查标准本来就较难把握尺度。[33]法院如果需要肯定被诉行为的应急性,在阐述理由时表明其符合应急行政的某些程序性特征,可能有所帮助;而如果是反过来否定这种属性,以该行为不具备这样的程序性特征作为理由,则很难站得住脚。笔者注意到,在最高人民法院运用程序标准审查的四个案例中,无一例外地肯定了被诉行为的应急性。

  

   总之,遵循常规性的形式审查思路甄别应急行政行为的“真伪”效果甚微,除了个别事实特别清楚的案件,很难防止行政机关假借“应急”之名滥用紧急权力达到其他目的。

  

   三、基于应急法本质的解决思路

  

   既然形式审查的思路无法解决问题,那么,能否转而寻求司法机关在认定应急行政行为时的实质判断呢?这并不现实。司法机关没有能力去复盘某个事件的应急决策过程以评判行政机关的决策是否正确;即使这样做了,也未必能得到比行政机关更高明的结论;即使能据此否定行政机关的判断,也会被认为苛责过甚,使应急决策的灵活性被不当压缩,扭曲应急管理的激励和约束机制。[34]笔者认为,司法机关借助形式要件识别应急行政行为的基本方向没有问题,实际上也只能这样做,关键在于不能依靠常规性的事实、职权、程序等审查标准,而必须另辟蹊径,从应急法的本质属性出发寻找答案。

  

   应对突发事件的法律,在功能上具有两重面向:一是授予行政机关必要的紧急权力但同时予以规范和约束,相应地克减私人权益但仍给予必要保障,即在紧急情况下重新设定公私权之间的边界;二是将实践中经过检验证明为行之有效的应急管理体制、机制以法律的形式固定下来,借助法律背后的国家强制力,使这些体制、机制能够在将来新的危机应对中被落实下去。相应地,应急法的性质也可以从两个方面来理解,它既是紧急情况下公私权之间的平衡器,也是重要应急体制、机制的法律化表现形式。[35]前者体现了法律的普遍价值,后者体现了其在应急管理领域的特殊价值。在应急行政行为的认定中,常规化的形式审查思路抓住的是应急法前一方面的性质。因为,在常态情况下,行政法对公私权之间的平衡就是通过设定行政权力行使的事实条件、职权边界和必经程序等要素来实现的,对行政行为的司法审查也相应地从这些标准入手。[36]然而,这样的审查路径已经被证明收效甚微。那么,就必须从应急法的另一面入手,挖掘可资司法机关利用的资源。

  

   应急机制是“在突发事件事前、事发、事中、事后全过程中,采取的各种制度化、程序化的应急管理方法与措施”。[37]这些方法和措施的核心部分被法律所吸收,成为应急法的重要内容,比如很多法律上规定的风险防控机制、应急准备机制、监测预警机制、处置救援机制、恢复重建机制、危机学习机制等,指的都是这样的应急方法和措施。应急体制“是指政府为完成法定的应对公共危机的任务而建立起来的具有确定功能的应急管理组织结构和行政职能”, [38]包括突发事件应对中各种主体的角色设定、权责分工及其相互关系,具体体现在国家和社会、市场之间,公共部门各分支之间,纵向、横向、斜向的府际关系等各层次,这些内容的主体部分也被纳入法律。既然最重要的应急管理体制、机制已经被法律化,并在应急领域的法律规范体系中占据主体地位,那么,一个合理的应急行动依法就会运用这些机制、遵循这些体制。这样的话,法院在甄别应急行政行为时,被告所声称的应急行政活动中是不是包含了这样的过程,就可以成为一个观察视角。行政机关在应急管理活动中之所以必须遵循这些应急体制、机制的基本要求,不仅是应急管理的内在机理使然,而且是法律的明确要求,法院以此作为审查标准自然仍属于“司法”范畴,并未逾越自身权力边界。

  

   在最高人民法院的案例中,人们可以看到上述视角的个别运用,这一视角明显有别于该院在其他案件中的“主流”裁判思路。笔者注意到,最高人民法院在三个案件中运用了被诉行为“是否与应急管理的前后阶段相衔接”这一标准,有两个案件法院运用“是否启动了有关紧急权的监督制度”这一标准。其中,对于黄晓泉、袁作权分别诉郴州市北湖区人民政府房屋拆迁这一组两个案件,法院同时运用上述两点否定了被诉行为的应急性。[39]在另一个运用“是否启动了有关紧急权的监督制度”标准的徐州北区热力有限公司诉徐州市鼓楼区人民政府停止经营案中,法院也做出了相同裁定。[40]实际上,在宁夏易巨能实业有限公司、彭阳县巨能热力有限公司诉彭阳县人民政府强制接管案中,原告提出的诉讼理由也反映了上述思路。原告提出,一审、二审判决认可政府将停暖定性为突发事件的主要理由,是将2017年2月14日发生的强制接管视为2016年10月26日彭阳县集中供热应急指挥部下发彭供热指发(2016)2号《彭阳县集中供热应急指挥部关于彭阳县县城集中供热项目应急预案三级响应方案》并派驻工作组进驻公司的升级,但这一认定不符合我国《突发事件应对法》的规定,也不符合案件实际情况。原因在于,2016年10月县集中供热应急指挥部启动所谓三级应急响应和派驻工作组,是为了协调加快供热厂的建设进度确保在当年冬季如期供暖,2017年2月的强制接管则是供热厂因与政府供暖费纠纷引起短暂停暖而采取,两件事情看似前后衔接,实则起因不同。根据这一点,法院不难对接管行为是否属于应急处置做出评判。遗憾的是,最高人民法院在裁定书中回避了这一问题,以二审已经基于被诉行为法律适用错误而确认其违法,且被诉行为已经没有撤销的必要为由,驳回了相对人的再审申请。[41]

  

在上述案件中,法院所运用或者当事人所主张的被诉行为不存在与之相衔接的其他应急管理环节,或者相关监督制度没有被启动这样的认定标准,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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