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陈兴良:“塑造了一个更值得期许和憧憬的中国刑法学的未来”

更新时间:2021-07-28 09:19:57
作者: 陈兴良 (进入专栏)  

   2021年5月30日,陈兴良教授在北京周泰律师事务所召开了他的新书《刑法研究》(十三卷)发布会,多位知名专家学者出席。发布会后,召开了《刑法研究》文集的“周泰·书声”品读会活动,陈兴良教授与诸位学者一起探讨了新书内容。

  

  

   各位现场的嘉宾,各位网上的朋友,今天很高兴我的新书《刑法研究》十三卷文集正式出版。《刑法研究》文集勾画了我36年的学术生涯,在编辑《刑法研究》的过程中,回顾36年的刑法学术生涯,我颇有感慨。下面我谈三点感想,供大家参考。

   目次

   一、罪刑法定的价值坚守

   二、法教义学的学术追求

   三、问题意识的实践导向

  

   第一,罪刑法定的价值坚守

  

   刑法是我国法律体系中具有特殊性的法律部门,其特殊性就在于刑法是采用刑罚的方法调整社会关系,刑罚具有国家暴力的性质。在刑法研究的过程中,我坚持一条贯穿始终的红线,这就是罪刑法定主义。也就是说,刑法中所有问题的解决都必须以罪刑法定主义为依归,尤其是刑法解释不能超越罪刑法定的限制。

   在我刚开始刑法研究的时候,1979年刑法第79条规定了类推制度,可以说我的刑法研究始于类推的法律语境。高铭暄教授主编的统编教材《刑法学》,仍然把罪刑法定确立为刑法的基本原则,认为类推是罪刑法定原则的补充或例外。从逻辑上来说,类推和罪刑法定之间是互相对立的。在刑法明确规定类推的情况下,1979年刑法就不可能是一部罪刑法定的刑法。因此,刑法学统编教材将罪刑法定确立为我国刑法基本原则,并不是对刑法的罪刑法定原则的一种实然描述,而是对刑法的罪刑法定原则的一种应然期待。

   直到1997年刑法修订,我国刑法才正式废除类推制度,在刑法第三条确定了罪刑法定原则。从1979年刑法的类推到1997年刑法的罪刑法定原则,我国刑法的价值理念发生了重大变化,作为这一转变的亲历者,我深受影响。因此,尽管在我刚开始研究刑法的时候,面对的是一部类推的刑法,然而我却从进入刑法学领域的第一天开始就牢固地树立了罪刑法定的价值理念,并且贯穿我整个刑法研究的生涯。

   在我发表的所有论文中,刊载在《法学研究》1996年第2期(收入《刑法研究》第3卷)的《罪刑法定的当代命运》是具有代表性的一篇论文。该篇论文发表的时候,我国正在修订刑法,其中争议较大的问题之一就是如何处理类推和罪刑法定之间的关系。对于这个问题在我国刑法学界存在两种互相对立的观点,第一种观点主张保留类推,第二种观点主张废除类推,确立罪刑法定原则,这两种观点背后实际上是打击犯罪和保障基本权利这两种价值观念的冲突。我的这篇论文从立法机理和司法运作等多个面向,对罪刑法定进行了深入的考察,最后得出了以下结论:我们坚信存活了数千年的刑事类推制度,在中国行将寿终正寝,我们将迎来一部明文规定罪刑法定主义的新刑法典,从而使我国刑法理论进入一个罪刑法定主义的时代。

   1997年刑法确定罪刑法定原则只是我国进入罪刑法定时代的一种标志或者象征,而罪刑法定主义的真正实现还有待于在立法与司法当中进一步落实罪刑法定原则。而在罪刑法定的立法化和司法化这两个方面都还存在较大差距,有待继续推进。例如我国刑法对具体犯罪的规定中,大量使用兜底条款和空白规定,由此而在一定程度上抵消了罪刑法定原则的立法效果。

   同时,在司法实践中,罪刑法定原则司法化的任务还十分艰巨,尤其是对于某些刑法没有明文规定的行为,司法解释往往先行入罪,此后才有立法的跟进,由此形成了一个悖论:如果司法解释是正确的,那就没有必要此后的立法。反之,此后的立法恰好说明此前的司法解释是越权的。这些现象都表明我国罪刑法定还处在一个初级阶段,还需要不断提升刑法立法的法定化和刑法司法的法定化。

   在这个意义上说,罪刑法定主义本身就是刑法的一种批判的武器,在我的论文中秉持罪刑法定的价值理念,对刑法中的口袋罪,例如以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪和寻衅滋事罪等都进行了重点研究。罪刑法定不仅可以成为在我国现阶段衡量刑法立法与司法的法治化水平的尺度,而且它同时也是刑法研究的一种价值追求,并且具有方法论的意义。

   我在《刑法研究》中始终将坚守罪刑法定主义作为一条底线,以此作为刑法研究的一种信念。例如,在形式解释论与实质解释论之争中,我大力倡导形式解释论,在《中国法学》2010年第4期(收入《刑法研究》第5卷)的《形式解释论的再宣示》一文是具有代表性的一篇论文。

   该文虽然具有与实质解释论进行辩驳的性质,然而其精神还是在于对待罪刑法定主义的态度。我在该文中指出,刑事解释论基于罪刑法定原则所倡导的形式理性,通过形式要件将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。实际上形式解释和实质解释都是刑法解释所必不可少的。

   然而,两种解释方法之间应当建立某种位阶关系,这就是只有在形式解释的基础上才能进行实质解释,只有这样才能使实质解释具有出罪功能而不具有入罪的功能。实质解释不能先于形式解释,而在某些情况下,形式解释的基础上可以继续进行实质解释,而在另外一些情况下,则只有止步于形式解释,而不能继续进行实质解释。例如,以转让股权的方式,实质上转让土地使用权的行为能否构成非法转让土地使用权罪?如果从实质解释论分析,可以直接得出肯定的结论,因为这是一种变相转让土地使用权的行为,具有实质上的处罚必要性。

   然而,如果采用形式解释论,股权转让不同于土地使用权的转让,因而在这种情况下,不存在本罪所要求的转让土地使用权的行为,而且该种转让行为完全符合公司法关于股权转让的规定,基于法秩序统一原理,也不能将这种以股权转让的方式实质上转让土地使用权的行为认定为非法转让土地使用权罪。

  

   第二,法教义学的学术追求

  

   我国刑法恢复重建以来,随着我国刑事法制的进步,获得了长足的发展。回想起当1979年刑法颁布之时,我国刑法研究的起点是很低的,几乎是从对刑法条文的简单注释开始的,并没有太多的学术成分。当然在我进入刑法学术研究的上个世纪80年代初,我国整个法学都是十分幼稚的,主要表现在缺乏自身独立的话语体系。即使是刑法研究,也只是对法律条文的一种文字解读和对司法实践经验的总结。

   我在《刑法哲学》之中提出了专业槽的命题,认为作为一门严谨的学科,刑法学应当具有自己的专业槽,这既是维护刑法学的学术性的需要,更是刑法学的科学性的需要。在此,我提出了刑法学的学术性目标,然而在当时学术闭塞的情况下,刑法的学术究竟如何发展,并没有明确的思路与方向。及至我国学术对外开放,大陆法系和英美法系各国的刑法知识传入我国,使我国学者的理论视野大为开阔,尤其是德日刑法教义学知识,不仅具有与我国刑法的法系的契合性,而且具有与我国刑法的历史渊源,应该成为重建我国刑法学术的重要参照。

   法教义学最初是我国法理学者从德国引入的,我国的刑法是较早采用法教义学方法的一个部门法。我发表在《法学研究》2005年第2期(收入于《刑法研究》第4卷)的《刑法教义学方法论》一文中对刑法教义学进行了初步研究,也是对刑法教义学的倡导之作。在该文中我主要从方法论的角度对刑法教义学进行了论述。

   当然,刑法教义学并不局限于方法论,而且也是一种知识论,刑法教义学和刑法解释学之间的关系,是经常受到质疑的一个问题。刑法解释学也是一个较为通用的概念,而刑法教义学指的是特定化意义上的刑法解释学。一般来说,日本学者都采用刑法解释学的概念,而德国学者采用刑法教义学概念,因此在一定意义上也可以说刑法解释学是日本的刑法教义学,或者刑法教义学是德国的刑法解释学。

   当然,这只是泛泛而论,如果深究起来,刑法教义学还是具有其独特的话语体系,它并不仅仅是一种解释方法,而且还包含了对待刑法的一种学术态度,以及建立在这种学术态度之上的学术系统或者学科体系。从这个意义上来说,我更倾向于采用刑法教义学这样一个用语。

   在刑法教义学的方法论中,三阶层的犯罪论体系是其核心内容,三阶层的犯罪体系也称为犯罪构成体系。从语义上来看是犯罪成立条件的总和,因此犯罪论体系具有本体论或者实体论的性质。在我国通行的刑法教科书中,都是以犯罪论体系作为框架,对犯罪成立条件进行叙述的。

   然而,在德国的刑法教科书中,三阶层的犯罪体系越来越呈现出分化的趋势。例如传统的三阶层犯罪论体系,将犯罪成立条件区分为构成要件、违法性和有责性。在构成要件中讨论作为与不作为,在有责性中讨论故意或者过失,当然,故意过失在有些犯罪体系当中是放在构成要件里面来讨论的,因此犯罪体系包含了对各种犯罪成立条件的论述。现在德国通行的是将犯罪形态区分为故意的作为犯、过失的作为犯和不作为犯,分别论述其犯罪成立条件,其中故意的作为犯是应受处罚的一般形态,而过失的作为犯和不作为犯则是应受处罚的特殊形态。

  

  

   在这种情况下,犯罪论体系就不再是一个统一的知识实体,而是分化为不同的形态。这种做法在一定程度上将犯罪论体系视为一种工具,对不同的犯罪形态进行分析。因此犯罪论体系具有更为明显的方法论的价值。当然,在故意的作为犯中,涉及到犯罪论体系的一般原理,例如构成要件理论、违法性理论和责任理论等等。值得注意的是,现在德国刑法学界存在着进一步提升犯罪论体系的方法论异议,从而建立所谓一般犯罪论的学术努力。例如,德国学者帕夫利克教授就提出了作为媒介科学的一般犯罪论的命题,认为一般犯罪论的任务就是支持在变动中保障连贯性的教义学,而采取的方法是业已建立起来的教义学评价与证成方式。在牵涉面广泛的世界观和生活定位的构想下受到反思。

   一般犯罪论实际上就是犯罪论的基础理论,或者是犯罪论的哲学基础,它使得刑法教义学在哲学的层面得以提升。由此可见,如果按照这种一般犯罪论的构想,将来的犯罪体系就可以分为两个层次,第一个层次是一般犯罪论,一般犯罪论当中分别探讨构成要件理论、不法理论和责任理论。第二个层次是故意的作为犯等这样一些犯罪的特殊形态的讨论。我认为,这样一种发展趋势是值得我们注意的。

   刑法教义学将各种问题都尽可能的加以预想,采用体系性的方法来加以解决,而由此形成一个学术体系。尤其是它具有对法律规范的理论塑造功能,将法律规范纳入刑法教义学体系之中。虽然我采用刑法教义学的概念并对此进行介绍的时间比较晚,但其实我较早的时候就在无意识的情况下接受了刑法教义学知识,并采用刑法教义学的分析方法进行刑法研究。例如我最初发表的论文,关于间接正犯,关于教唆犯的未遂,关于片面共犯和共同正犯等,这些论文的知识来源都是德日的共犯教义学。

在我的博士论文《共同犯罪论》的写作过程中,明显地采用了正犯与共犯的区分制,以此塑造我国刑法中的共同犯罪理论。在该书中我指出,通观大陆法系各国的共同犯罪理论,基本上是沿着正犯与共犯这两条线索建立起来的,因而理解正犯与共犯的关系,就成为揭示共同犯罪性质的关键。从我国刑法对共同犯罪的规定来看,并没有采用正犯与共犯的概念,而且对共同犯罪人主要采用作用分类法。在这样的法律语境下,我引入了德国的共犯教义学的分析方法,力图将我国刑法中的共同犯罪理论纳入刑法教义学的研究轨道。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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