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韩大元:论《香港国安法》第2条“根本性条款”的规范内涵

更新时间:2021-07-21 20:43:00
作者: 韩大元 (进入专栏)  

  

   摘要:  《香港国安法》第2条将《香港基本法》第1条和第12条规定为《香港基本法》的“根本性条款”,并赋予其约束特别行政区所有机构、组织和个人行使权利和自由的效力。这一规定不仅明确了基本法不同规范的位阶与结构,同时从国家安全利益层面阐释了基于国家主权下特别行政区应有的法律地位,为正确实施“一国两制”方针提供了统一的规范依据。“根本性条款”作为中国法律体系之中的新表述、新概念,需要从学理和法教义学视角进行探讨,分析这一表述的规范内涵与意义,进一步加深对《香港国安法》的认识。

   关键词:  “根本性条款” 国家安全 国家主权 高度自治权

  

   一、问题的提出

   《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》(以下简称《香港国安法》)第2条规定:“关于香港特别行政区法律地位的香港特别行政区基本法第一条和第十二条规定是香港特别行政区基本法的根本性条款。香港特别行政区任何机构、组织和个人行使权利和自由,不得违背香港特别行政区基本法第一条和第十二条的规定”。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《香港基本法》)第1条规定:香港特别行政区是中华人民共和国不可分割的组成部分;第12条规定:香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府。通过香港国安法确立基本法的“根本性条款”是法学理论的新表述,也是对基本法规范的新发展。从文本结构上看,通过“根本性条款”的规范再造,建构了基本法与国安法之间的规范链条,凸显了国安法的特殊性质与功能。《香港基本法》第1条和第12条是有关国家主权和特别行政区法律地位的核心规范,构成基本法规范体系的基础。因此,分析《香港国安法》第2条“根本性条款”,对于全面理解基本法与国安法的关系、深入分析《香港基本法》第1条与第12条的规范内涵具有重要的意义。

   二、“根本性条款”的语义

   在宪法学领域,规范作为基础性概念,构筑公法制度的规范体系。在学术范畴中,存在着基本规范、根本规范、根本条文等不同的表述,但在我国的法律文本中同[,迄今还没有出现“根本性条款”的表述。宪法作为国家根本法,具有根本规范属性,在法规范体系中处于基础性地位,统摄其他规范,其效力高于其他法律规范,被称之为最高法。

   从语义上讲,根本,通常指基础或本质。条款则指法律、条约、契约或文件中所订定的事项。一般意义上,根本条款指处于基础性、本质性的事项,也可以扩大解释为法律所订的不同条款中,带有基础性、全局性的规定,既以条文的形式存在,也作为具体条文中的某一款(项)。

   从法学的历史看,一般条款的概念最初来自于德国民法,也称为“概括条款”。如民法上的根本违约,是指当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为将导致合同相对方合同目的落空的违约方的严重违约行为。

   把一般条款的含义延伸到宪法规范体系,可以把“根本条款”解释为主权下的契约或约定,主权的最高指令在本国领土范围内具有最高效力,无论在主权下实行何种国家结构形式。特别是,在实行单一制的国家结构下,基于主权与领土完整的国家意志直接决定地方政权的归属,即地方区域不能脱离统一国家的管辖。

   可以说,宪法上的根本规范体系是支撑国家主权利益的重要基础,其他法律规范只能在宪法所确定的规范内发挥实效性。凯尔森认为,基础规范是法律秩序中所有规范的效力能够回溯到的归属,虽然它不属于实在法规范,但属于“意识层面之宪法”。[1]基础规范是规范等级体系的本原性存在,具有天然的合法性,在基础规范的基础上,立法者通过创设其他规范来充实其实质内容。在国家治理方面,宪法所确认的若干原则性规定具有基础规范属性。宪法作为根本规范是宪法学的共识,也成为构建以宪法为核心的统一规范体系的基础。宪法之所以成为国家的根本性规范,并不仅仅是基于规范体系的最高性,而是基于社会主体的最高意志,也就是制宪权主体所作的政治决断。基于人民的制宪权而形成的根本规范,宪法对国家法律秩序的安定性发挥保障性的作用。至于宪法规范体系内部不同规范之间的相互关系,则体现了不同的规范位阶。如宪法规范通常包括制定规范、宪法核、修改规范与宪法律。其中所谓“宪法核”是一种根本规范,提供实定法客观合理性的依据,表明实定法创始的出发点,有人称之为“宪法的宪法”。[2]

   《香港基本法》是全国人大根据宪法制定的基本法律,而《香港国安法》是根据全国人大决定和基本法制定的。有学者认为,《香港基本法》文本中存在着一般条款。一般条款是基本法立法技术之一,分为原则性的一般条款和具体领域的一般条款。[3]一般条款具有保护基本法安定性的自在功能、接续基本法与价值的内在功能、对接基本法和政策的外在功能。[4]按照这种解释,在基本法规范中除一般条款外,还存在与一般相对应的特殊条款,即根本条款,通常是具有基础性、全局性的规范。从规范体系看,基于宪法规范的最高性,基本法获得了仅次于宪法规范的地位,即作为基本法律,成为宪法下的基本法规范体系。因此,《香港基本法》第1条和第12条决定了特别行政区不能脱离国家主权的属性以及特别行政区直辖于中央人民政府的地方属性。香港国安法作为具体落实国家安全宪制义务的全国性法律,以“根本条款”的形式确认与基本法规范的特殊链接,并透过基本法规范,落实维护国家主权、安全的宪制责任。

   因此,《香港国安法》第2条的“根本性条款”是基于履行国家主权与安全利益而做出的规范表达。这一规范是基于国安法自身的性质与使命,确认基本法最核心的两个条文为“根本条款”,以强化国家主权与安全的规范基础。

   三、“根本性条款”的体系

   《香港基本法》第1条和第12条共同构成《香港国安法》确立的“根本性条款”。

   (一)《香港基本法》第1条的规范

   《香港基本法》第1条规定,香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分,这是“一国”主权的鲜明体现,也明示了整个基本法的前提与核心价值。“一国两制”是“一国”和“两制”相统一的综合性概念,“一国”是实行“两制”的前提和基础,“两制”从属和派生于“一国”。

   同时,这一条确认全国人大设立的香港特别行政区是中华人民共和国不可分割的一部分。所谓不可分离,就是不允许任何反中乱港分子破坏特别行政区繁荣与稳定,妄图把香港特别行政区分离出去。从规范的效力看,它表明了中华人民共和国作为独立的政治共同体实现和捍卫国家统一与领土完整的意志。

   《香港基本法》在序言第一段讲到基本法制定背景时,开宗明义地说道,“香港自古以来就是中国的领土”,1840年鸦片战争以后被英国占领,中国政府从来不承认其合法性。《香港基本法》序言的第二段接着讲,“为了维护国家的统一和领土完整,保持香港的繁荣和稳定……国家决定,在对香港恢复行使主权时,根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定,设立特别行政区,并按照‘一个国家,两种制度’的方针,不在香港实行社会主义制度和政策”。《香港基本法》序言明确了维护国家的统一和领土完整,保持香港的繁荣和稳定是基本法的初心与宗旨,两者缺一不可。

   国家统一体现着主权的最高利益,一个国家在任何时候不应该对自己的领土放弃行使主权,这是“一国两制”最根本的基础与前提,也是香港保持稳定繁荣的前提。而领土完整是国家主权原则的必然要求,是主权国家生存的基础。如果说尊严是人的最基本权利,那么维护国家的领土完整、维护国家的安全也是一个国家最基本的尊严,是主权最核心的内容。实现国家统一和领土完整与保持香港繁荣稳定,两者是相辅相成的关系,前者是前提和基础,后者是重要条件。由于主权的最高利益,维护国家统一不仅明确规定在我国《宪法》第52条的公民义务中,同时体现在《香港基本法》序言中,成为该法最核心的规范内涵。因此,在任何情况下,国家主权是不容挑战的。

   回顾历史,从中英谈判到《香港基本法》制定,维护中华人民共和国主权与国家尊严是贯穿始终的核心理念与哲学。早在1982年9月24日邓小平会见时任英国首相撒切尔夫人时,就明确提出了在香港问题上的三个基本立场,其中第一个就是主权,他强调:主权问题不是一个可以讨论的问题,中国在这个问题上没有回旋的余地。1984年2月22日,邓小平又指出,“世界上有许多争端,总要找个解决问题的出路,我多年来一直在想,找个什么办法,不用战争手段而用和平方式,来解决这种问题”。1990年1月18日,86岁高龄的邓小平会见香港人士时再次谈到:“中国人在主权问题上不会放过一分一毫,中国绝对不能软,不能让人认为中国会屈服,能制裁得了”。他说:“我就讲不能使中央政府无所作为。如果把香港变成反社会主义、反大陆的基地,中央政府就干预,不干预会越搞越大”。[5]重温邓小平有关国家主权的一系列论述,有助于我们认识基本法根本宗旨,对于客观分析基本法实施中面临的新问题,更加清晰地认识到维护国家主权、安全与发展的利益的必要性,具有重要意义。

   国家安全和发展利益是国家主权统一和领土完整的直接延伸,在香港回归祖国后,维护国家安全和发展利益成为基本法的核心任务。在“一国两制”的框架内,国家对香港行使主权,保障和维护香港的繁荣与稳定,这是中央基于宪法和基本法应履行的宪制义务。在“一国两制”原则下,香港继续保留原有的社会制度和生活方式,香港居民行使基本法规定的权利与自由。香港回归24年来的实践证明,香港的繁荣稳定构成国家安全和发展利益的重要组成部分,只有在国家安全得到有效保障的前提下,香港的繁荣稳定才能有坚实的基础。

   可以说,《香港基本法》第1条所确定的“不可分离”的规范是“一国两制”最本质的要素,也是在维护主权的前提下两地各自发挥制度优势的前提。基本法的设计哲学不仅仅考虑中国主权的恢复,同时以和平、合作与互惠正义作为基本法的内在机理,体现了中国共产党人实事求是的治国哲学。因此,我们在阐释任何一部宪制性法律文件的时候,这些规定都是最核心的内容,基本法也不例外。遵循法治,首要的是尊重宪法和基本法,不应去歪曲其立法意图,而是要回归基本法的初心。

   作为“根本性条款”,《香港基本法》第1条明确了中央对香港的全面管治权的历史和现实的正当性。中央对香港的全面管制权来源于中央对香港所拥有的主权。基于主权的最高性,在基本法中,“一国”和“两制”并非处于并列地位,“一国”作为前提,其核心就是维护主权,“两制”是中国主权之下的“两制”。“两制”之间的关系也不是平起平坐,国家主体是社会主义,这是宪法明确规定的。正如邓小平所说的,“中国的主体必须是社会主义,主体是很大的主体,社会主义是在十亿人口地区的社会主义,这是个前提,没有这个前提不行。在这个前提下,可以容许在自己身边,在小地区和小范围内实行资本主义”。[6]“保留”资本主义制度或者“不实行”社会主义制度和政策都是在一国宪法框架内的制度安排。因此,“一国两制”下的“两制”可以和谐共处,但不能以“两制”对抗主体的社会主义制度。

   (二)《香港基本法》第12条的规范

   《香港基本法》第12条规定,香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府。

这一条明确了香港特别行政区的法律地位,即特别行政区是地方行政区域,具有地方属性。地方行政区域,通常指单一制国家为了便于管理,根据政治、经济、民族状况及地理历史条件对全国领土进行划分并设立相应国家机关的区域。(点击此处阅读下一页)


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