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张明楷:刑法修正案与刑法法典化

更新时间:2021-07-19 08:52:42
作者: 张明楷 (进入专栏)  

   来源:《政法论坛》2021年第4期。

  

   摘要:法典观可以分为理想主义、保守主义与折衷主义三种类型,我国应当采取折衷主义的法典观;根据法典的基本特征,我国1979年通过的与1997年修订的《中华人民共和国刑法》均为刑法典,我国刑法已经法典化。不能采取理想主义法典观,不应继续采取统一刑法典立法模式;统一刑法典立法模式表面上没有肢解刑法典,但实际上肢解了诸多刑法规范(有关行政犯的刑法规范的内容部分存在于刑法典中、部分散在于其他法律中);事实表明,对刑法规范的肢解导致行刑衔接相当困难,极不利于刑法规范的适用;刑事立法应当逐步过渡到多元立法模式,特别是应当在行政法、经济法等法律中直接规定行政犯的构成要件与法定刑。目前不宜全面修订刑法典,当务之急是在其他法律中规定行政犯(包括刑法典已有规定的行政犯),从而为将来全面修订刑法典创造条件;刑法修正案的立法方式并非只能对刑法典进行个别或局部修改,而是可以在刑法典中增加或者删除部分章节,从而进行大量修改与重要修改。

  

  

  

   关键词:刑法修正案;刑法法典化;法典类型;统一刑法典模式;多元立法模式

  

  

  

   众所周知,1997年刑法颁行后,1998年12月29日第九届全国人大常务委员会第六次会议通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。此后,立法机关便主要通过刑法修正案的方式直接修改现行刑法,而没有增加规定具体犯罪的构成要件与法定刑的单行刑法。《刑法修正案(十一)》的通过,使学者们对以刑法修正案方式维护统一刑法典模式的刑事立法更有信心。但《刑法修正案(九)》通过之后就有学者指出:“刑法修正案的立法方式以个别修正、局部改进为基本形式,以被动回应、应急立法为基本特征,修法时往往难以统筹兼顾,容易导致修改后的条文之间缺乏体系逻辑的一致性与规范内容的合目的性。”“1997年刑法已经进入其生命周期的后期,应适时启动对其的全面修订,并且超越刑法典单轨立法模式,构建刑法典与行政刑法的双轨立法模式。”可以认为,主张全面修订现行刑法,旨在克服现行刑法的缺陷;主张构建刑法典与行政刑法的双轨立法模式,旨在维护刑法典的稳定性。另一方面,随着民法典的颁布,刑法的法典化或者再法典化也成为热门话题。我国应当采取什么样的法典观,如何理解现行刑法与刑法典的关系,是应当采取统一刑法典模式还是多元立法模式,以及能否继续采取刑法修正案的方式修改现行刑法,都成为值得进一步讨论的问题。

  

  

  

   一、现行刑法=刑法典

  

   关于法典化的含义,国内外法学理论主要存在两种观点:一种观点认为,法典化是指法律汇编;另一种观点认为,法典化是一种制定体系化的法典的过程,即法典编纂。笔者赞成后一种观点。法律汇编是学者、出版社都可以从事的编辑工作,法典编纂则只能是立法机关从事的立法活动。

   日本的穗积陈重教授按目的将法典编纂分为治安策略的法典编纂(如《十二铜表法》)、守成策略的法典编纂(如《拿破仑法典》)、统一策略的法典编纂、整理策略的法典编纂与更新策略的法典编纂。其中,统一策略的法典编纂是指,“当数国合并为一国之时,立法者为了谋取全国之和谐,执行使国内各部齐一政策,或者在一国之内,当存在多个地方惯例等之时,主治者执行中央集权政策,而统一全国之法律,或者因各州的法律之不同,而导致不公,产生不和谐之弊端,而依所谓的‘一国一法’(One Emprie, One law)之主义,而编纂法典。”显然,统一策略的法典编纂是基于国家的、政治的要求。“在欧洲大陆,不管是法国还是德国,‘国民’的形成非常晚,由于无数的地方性法律的分裂,故需要通过法典编纂消除这种分裂。但在政治上统一较早的英国,在国王强有力的权力与其法院之下,早就形成了一元的普通法,于是,难以提起通过法典编纂解决法统一的问题。”换言之,在16世纪至17世纪,“英国没有必要为了国家的、政治的统一而编纂法典,只是基于其他理由寻求法典化。”

   我们当下所议论的法典,显然不是指统一策略的法典,也不是指治安策略与守成策略的法典,而是同时包含了整理策略与更新策略的法典。问题是,什么样的法律文件可以被评价为法典?或者说法典必须具备什么特征?

   穗积陈重教授根据法典的体裁将法典分为沿革体的法典、编年体的法典、韵府体的法典与论理体的法典。但前三者基本上是法律汇编,“论理体的法典是依论理上的分类法,加以排列法典中的条规的”,因而是现代意义上的体系性法典。我国有学者指出:“法典化的本质在于法律渊源的理性化,法典通常以完备性和体系性为特征。”还有学者针对民法典指出:“民法典体系化的特征在于形式的一致性、内在的一致性、逻辑上的自足性和内容上的全面性。”在本文看来,形式的一致性、内在的一致性、逻辑上的自足性可以用体系性来概括。所以,从内容上说,法典具备两个明显的特征,即体系性与完备性。

   体系性是法典的必要条件但并非充要条件。因为体系性是一个相对的要求。例如,一部刑法具有体系性,其中的总则与分则也各具体系性。不仅如此,总则与分则的各章也具有体系性。同样,单行刑法也会具有体系性。我国1997年之前的许多单行刑法并非杂乱无章,而是就某一类犯罪做出了体系性规定。例如,《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》《关于禁毒的决定》就具有体系性。但是,这些单行刑法并不具有完备性。一方面,这些单行刑法只是就某一类犯罪做出了体系性规定;另一方面,这些单行刑法只存在分则性规则,并无总则性规范。

   完备性是法典的最重要特征。完备性也可谓内容的全面性,其基本要求是法典必须包括一个部门法的基本法律规则(总则)与该部门法所调整与保护之领域的基本方面(分则)。

   上述体系性与完备性可用完整性来概括。如果部门法所调整与保护的内容包括了相关领域的基本方面,就必然要对全部内容进行体系化,而不可能恣意安排章节,随意分配条文。所以,内容的完备性与体系性不可分割,或者说完备性以体系性为前提。内容成体系且完备,便可以称为完整性。但如何理解和评价法典的完整性,或者说具有何种程度的完整性才能称为法典,则并非没有争议。

   如所周知,英国迄今为止也不存在大陆法系学者所理解的刑法典。19世纪后半期J. F. Stephen尝试刑事法的法典化,但该尝试遇到了阻碍而没有成功,其中引发了关于法典完整性的争议,形成了三种类型的法典观。

   第一是理想主义法典观。这种法典观主张,法典必须像《罗马法大全》那样完整,否则就不如没有法典。理想主义法典观的目标是,与现行法相比,法典必须具备高度的完整性,为了做到这一点,就必须对现行法进行修改,在修改过程中,必须尽可能参考其他国家的法律。如后所述,理想主义法典观还主张法典的单一性。

   第二是保守主义法典观。这种法典观主张,法典只不过是现行法的体系化。换言之,法典只是现行法的“宣言”,而不包括“创造”的要素。因此,法典的规模不需要扩大,也不要求有高度的完整性。

   第三是折衷主义法典观。这种法典观介于上述两种主张之间,认为法典只需要一定的完整性,虽然包含一定程度的法律修改,但修改的范围与规模应限定在现实的必要性之内。这样的法典既有“立法的宣言”,也有“根源的变更”,或者说同时存在“宣言”的要素与“创造”的要素。

   笔者认为,上述保守主义法典观基本上只是法律汇编,而非法典编纂。理想主义法典观,也是边沁的法典观,虽然可谓理想,但也可谓幻想。边沁强烈主张法典的完整性,认为立法机关应当制定一部普遍适用并且非常完整以至于它把法官和法学家的任务变成机械适用它的条款的法典;这部法典是一系列数量庞大,但仍排列有序的非常具体的规则,这些规则涵盖人的行为的全部领域;一个人只需要翻开法典,就可以了解全部权利与义务以及处罚规定。诚然,“从最广义来说,法典是法律的集合体,是与某一特定主题相关的诸法律规范的总和。更确切地说,法典是旨在涵盖诸法律、法规的一个整体,其中包含一个关于某一法律问题上相关法律规则的完整体系。”但在当今复杂多变的社会,不可能由一部法典规定全部法律内容。现在所称的法典,只能是部门法意义上的法典。而且,如后所述,即使按部门法从事法典编纂,一部法典也不可能包括该部门法的全部内容。所以,本文主张折衷主义法典观,其中包含了整理策略的法典编纂与更新策略的法典编纂,但并非将某一部门法的全部内容纳入法典。就刑法典而言,有一些刑法规范应当规定在单行刑法或者附属刑法之中,有一些刑法规范(尤其是允许规范与豁免规范)的内容不可能在刑法典中做出完整规定,因而各国普遍承认超法规的正当化事由与超法规的责任阻却事由。

   根据法典的完整性(体系性与完备性)特征,1979年通过的刑法就是刑法典,1979年通过的刑事诉讼法是刑事诉讼法典。1997年修订的刑法当然也是刑法典。1997年刑法十分典型地包含了“宣言”的要素与“创造”的要素。一方面,立法机关将1979年刑法与其后的20多个单行刑法及130多个附属刑法条文进行了整理,可以保留的法条均纳入1997年刑法,此即“宣言”的要素(策略的法典编纂)。另一方面,立法机关还删除(如类推制度)、修改(如共犯规定)、增加(如单位犯罪与具体犯罪)了不少规定,此即“创造”的要素(更新策略的法典编纂)。1997年修订后的现行刑法,完全符合折衷主义法典观的要求。

   或许有人质疑,既然2020年通过的是《中华人民共和国民法典》,而1979年与1997年通过的只是《中华人民共和国刑法》,故不能认为现行刑法是刑法典。但一个法律文件是不是法典,不是取决于名称,而是取决于其是否具备体系性与完备性。换言之,法律文件名称上有无“典”只是一个形式问题,不能因为法律名称中没有“典”字,就否认现行刑法是刑法典。例如,1911年颁行的《中华民国暂行新刑律》就属于刑法典。同样,1928年的《中华民国刑法》、1935年的《中华民国刑法》,虽然在名称上均没有“典”字,但没有争议地属于刑法典。例如,陈文彬于1935年末再版的《中华新刑法总论》一书的“本论”第一编的标题便为“刑法典”,内容包括“刑法典之施行力”“刑法典之地位”“刑法典之解释”“刑法典之法例”等章,其中的“刑法典”均指1935年的《中华民国刑法》。

   对此可以与同样使用汉字的日本刑法相比较。日本刑法也没有“典”字,但日本刑法理论没有争议地认为,1907年(明治40年)通过的《日本刑法》就是刑法典。例如,团藤重光教授指出:“形式意义的刑法,是指同名的法典(如在说刑法第多少条时)。”平野龙一教授也说:“广义的刑法中,最重要的是被称为‘刑法’的法律,将它称之为狭义的刑法或者刑法典。”西田典之教授明确指出:“对违法行为的制裁采用刑罚的法律称为‘刑罚法规’,其代表是明治40年制定的被称为‘刑法’的法律。因此,一般说刑法时,就是指该‘刑法’,在特别有必要加以区别时也称为‘刑法典’。”

其实,我国刑法学者一直认为现行刑法就是刑法典。例如,有的论著指出:“所谓狭义刑法,则是指经过立法机关的编纂、系统规定犯罪和刑罚的法律,在外国叫做刑法典,在我国即指《中华人民共和国刑法》。”有的教科书指出:“狭义刑法即指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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