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张明楷:刑法修正案与刑法法典化

更新时间:2021-07-19 08:52:42
作者: 张明楷 (进入专栏)  
但并不意味着单行刑法不能规定行政处罚与行政措施。所以,倘若删除刑法分则关于毒品犯罪的规定,在禁毒法中直接规定具体犯罪与法定刑,禁毒法也是典型的单行刑法。

   最后,以违反行政法、经济法的具体禁止规定为前提的行政犯都可以直接规定在行政法律、经济法律中,从而形成附属刑法。而且,附属刑法的表述方式不必与刑法典相同:刑法典重点表述裁判规范,附属刑法则重点表述行为规范。虽然刑法典中的刑法规范既是裁判规范也是行为规范,但刑法典并没有直接表述行为规范,只是表述了裁判规范。行政法律、经济法律则首先表述行为规范,即首先必须明确规定相关人员应当做什么、禁止做什么,然后再规定违法行为的法律后果。所以,“在行政刑法中,首先是在某个条文中规定‘不得……’这样的犯罪行为的要件,通常在法律的末尾规定‘违反第X条的规定,处……’这样的法定刑。”这样的规定非常明确,既有利于外行人理解,也便于行政执法人员将构成犯罪的案件移送至司法机关。

   上述以刑法典为中心(普通刑法),以单行刑法与附属刑法为特加刑法的刑法规范体系,既不会使刑法典过度膨胀,也不会使广义刑法杂乱无章。因为刑法典总则的规定适用于单行刑法与附属刑法,多元立法模式只是将规定具体的罪刑规范分散在刑法典分则、单行刑法与附属刑法中,按照特别刑法优于普通刑法的原则予以适用,可以使刑法的适用协调一致。

   在许多人看来,我国的刑事立法根本不可能认可附属刑法。其实,且不说1997年刑法之前,即使在当下,立法机关已在悄然制定附属刑法。例如,2015年修正后的铁路法第60条第1款规定:“违反本法规定,携带危险品进站上车或者以非危险品品名托运危险品,导致发生重大事故的,依照刑法有关规定追究刑事责任。企业事业单位、国家机关、社会团体犯本款罪的,处以罚金,对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任。”2018年修正后的民用航空法第193条第1款规定:“违反本法规定,隐匿携带炸药、雷管或者其他危险品乘坐民用航空器,或者以非危险品品名托运危险品的,依照刑法有关规定追究刑事责任。”第2款规定:“企业事业单位犯前款罪的,判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款规定追究刑事责任。”上述两条规定至少涉及两个罪名:一是刑法第130条规定的非法携带危险物品危及公共安全罪,二是刑法第136条规定的危险物品肇事罪。可是,刑法第130条与第136条以及刑法分则第2章的最后一条,均没有规定单位可以成为这两个犯罪的主体,上述两个法律却规定了对犯罪的单位判处罚金。除此之外,大量的法律对犯罪规定了保安处分(从业禁止),而对犯罪规定保安处分,原本就属于刑法的规定内容。显然,附属刑法在我国行政法律、经济法律中已经再次显现。

   此外,2020年12月22日,反有组织犯罪法草案首次提请全国人大常委会会议审议。草案规定了有组织犯罪概念,规定了信息网络有组织犯罪的认定标准,规定了软暴力手段认定等内容,规定了减刑、假释的从严控制要求。虽然该草案没有直接规定相关具体犯罪的构成要件与法定刑,该反有组织犯罪法无疑属于单行刑法。这表明立法机关已经再次开启了多元立法模式,刑法规范不只是集中在刑法典中,刑法典不再是刑法规范的总和。

  

   三、刑法修正案≠个别修正

  

   “法典化并没有阻止法的演变。拿破仑自己曾说过,三十年之后他的那些法典需要重新制定。”但在当今社会,任何一部法典都不可能保持30年不变。反过来说,“任何法典都不可能制订得如此完美无缺,以至可以对法典颁布一年之内所发生的一切立法问题作出简明的答复。”不管采取何种法典观,都不可能拒绝对法典的修改与重新制定。

   第一,不必赘述的是,不管是刑法典的制定与修改,还是特别刑法的制定与修改,都必须具有合理性。一种观点认为,“在刑法典之外制定单行刑法与设置附属刑法的立法方式缺陷是非常明显的:首先,这种立法方式往往是头痛医头、脚痛医脚,一事一议,一罪一法,其立法内容既缺乏理论的论证,也很少进行科学的规划,从而导致刑事法规之间的关系紊乱,影响到刑事立法的质量和应有功效。”这一观点似乎意味着特别刑法不需要理论的论证与科学的规划。可是,如果反对多元立法模式,将特别刑法全部纳入刑法典,又何以保证刑法典不会头痛医头、脚痛医脚?换言之,如果认为制定单行刑法与附属刑法是头痛医头、脚痛医脚,那么,采取统一刑法典模式则导致刑法典本身头痛医头、脚痛医脚。反之,如果采取多元立法模式,即使承认单行刑法与附属刑法是头痛医头、脚痛医脚,至少不会导致刑法典本身头痛医头、脚痛医脚。如前所述,只要认真立法、科学立法,立法的质量和功效不会受影响。

   第二,需要讨论的是,当下可否全面修订刑法典?如前所述,有学者认为,1997年刑法已经进入其生命周期的后期,应当适时启动对刑法典的全面修订,并且构建刑法典与行政刑法的双轨立法模式。其中所称的行政刑法就是指附属刑法,即“附属地规定在行政法等法律之中的附属罪刑规范”。笔者一直赞成多元立法模式,对于附属刑法的制定当然持肯定态度。问题是,当下全面修订刑法典的时机是否成熟?本文持否定回答。

   宏观方面的说明一言难尽,即使言尽也难以尽如人意,故本文不展开论述。仅从具体层面来说,如果要确立刑法典与行政刑法的双轨立法模式,就必须事先在行政法律、经济法律中规定行政犯,使附属刑法成为特别法,才可以在全面修订刑法典时,删除有关行政犯的规定,从而形成刑法典与行政刑法的双轨立法。如果行政法律、经济法律没有直接规定行政犯的构成要件与法定刑,全面修订刑法时依然只能将这些行政犯规定在刑法典中,否则就会形成巨大的处罚漏洞。如果说当下全面修订刑法典,将刑法典已经规定的行政犯仍然保留在刑法典中,将今后出现的行政犯则规定在附属刑法中,虽然不致出现处罚漏洞,但会导致刑法典与附属刑法的分工明显不协调,即部分行政犯规定在刑法典中,部分行政犯规定在附属刑法中。于是,全面修订后的刑法典依然会采取法定犯与自然犯的一体化立法体例,但这样的刑法典存在诸多的问题,不能实现全面修订刑法典的目的。

   但是,要将行政犯规定在行政法律、经济法律中,必然需要经过相当长的时间。因为可以直接规定行政犯的构成要件与法定刑的行政法律、经济法律,需要一部一部地认真修改,不可能为了全面修订刑法典而对其他法律集中进行全面修改。所以,一方面,如果要构建刑法典与行政刑法的双轨立法模式,就不可能在当下立即全面修改刑法典;另一方面,附属刑法设置越晚,就越难以实现多元立法模式。在此意义上说,立法机关并非要尽快修改刑法典,而是要尽快修改其他法律,在其他法律中规定各种行政犯,其中包括刑法典已有规定的行政犯,使附属刑法成为特别法条,刑法典中关于行政犯的规定逐渐不再适用,才能为全面修订刑法典创造条件。

   第三,值得探讨的是,能否通过刑法修正案对刑法典进行重大修改?有学者认为,刑法修正案的立法方式只是个别修正、局部改进、被动回应、应急立法,修法时往往难以统筹兼顾;试图通过刑法修正案打补丁的方式消除刑法典存在的重大瑕疵甚至结构缺陷,往往无济于事,甚至可能是补丁打的越多、打得越勤,瑕疵和缺陷反倒更多、更大。所以,刑法修正案的立法模式已经难以为继,需要全面修订刑法典。但在本文看来,当下可以继续维持刑法修正案的立法方式。

   首先,刑法修正案的立法方式虽然可以是个别修正、局部改进,但不意味着刑法修正案只能是打补丁的方式。换言之,刑法修正案虽然不是对刑法典的全面修正,但完全可能对刑法典的重要规定做出修正。例如,我国1979年刑法第79条规定了类推制度,如果在1997年之前采取了刑法修正案的立法方式,完全可能通过修正案的方式删除第79条,而不需要等到1997年全面修订刑法典时才删除类推制度。果真如此,则刑法修正案的一个修正就使刑法典本身发生重大变更。反过来说也是如此。德国旧刑法典原本采取罪刑法定原则,但1935年由纳粹追加的第2条却全面否定了罪刑法定原则,这同样使刑法典本身发生了本质性的变化。

   其次,刑法修正案并非只能对分则法条进行修正,而是可以对总则法条进行修正,对此没有疑问,我国近些年的刑法修正案实际上修改了总则的重要条文。由于总则的规定适用于分则的所有条文,所以,对总则法条的修正就不是个别修正与局部修正,实际上是对某一方面的全面修正。例如,关于数罪并罚的修正,就适用分则规定的所有犯罪。

   再次,刑法修正案并不是只能增加法条或者删除法条,而是可以增加章节或者删除章节。例如,日本于二战后删除了刑法典分则第1章(对皇室的犯罪);进入本世纪后在分则中增加了两章(第18章之二与第19章之二),分别为“有关支付用磁卡电磁记录的犯罪”与“有关不正指令电磁记录的犯罪”。同样,我国刑法修正案也完全可以在刑法典中增加或者删除章节。例如,立法机关可以在刑法总则第2章最后增加一节“罪数”的规定作为第5节;同样,立法机关也可以通过刑法修正案删除刑法分则第3章第5节(金融诈骗罪),乃至删除刑法分则第7章。或许有人认为,日本刑法增加或者删除章节并不是采取刑法修正案的方式,而是采取了通过法令直接修改的方式。其实,这种方式与刑法修正案没有实质区别,只是名称不同而已。亦即,立法机关是通过一个法案(如第XX号法令)或者“决定”对刑法典进行修改,还是通过一个修正案对刑法进行修改,只是形式问题,而非实质问题。一种观点认为,“刑法修正案是除全面修订刑法典之外惟一科学的修法方式。”但事实上并非如此。刑法修正案只不过是专门针对刑法进行修改的一个法律文件名称,立法机关完全可能通过一个决定修改多部法律。例如,2009年8月27日第十一届全国人大常务委员会第十次会议通过的《关于修改部分法律的决定》就将刑法第381条与第410条中的“征用”修改为“征收、征用”,同时修改了其他多部法律。

   最后,至于刑法修正案是应当由全国人民代表大会通过还是由全国人民代表大会常务委员会通过,则取决于修正案的内容。有学者认为,刑法修正案以制定权为内容的增设新罪功能,决定了刑法修正案的立法主体应是全国人民代表大会,而不是全国人民代表大会常务委员会,因此由全国人民代表大会常务委员会通过和颁布刑法修正案的做法值得反思。还有学者认为,采用刑法修正案的立法模式修正刑法典存在违宪之嫌。但是,其一,根据我国宪法第67条的规定,全国人民代表大会常务委员会不仅有权制定和修改应当由全国人民代表大会制定和修改的法律以外的其他法律,而且有权在全国人民代表大会闭会期间对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,只是不得同该法律的基本原则相抵触。换言之,“全国人民代表大会常务委员会享有对刑法典的修改权,只要其修改不同刑法典的基本原则相抵触。因此,通过采用刑法修正案的立法方式增设罪名和增加刑罚种类,完全属于全国人民代表大会常务委员会正常行使立法权的表现。”其二,刑法修正案既可以由全国人民代表大会通过,也可以由其常务委员会通过。所以,如果通过刑法修正案全面修订刑法典或者修改刑法典的基本原则,就需要全国人民代表大会通过。但这是立法权限问题,与能否采取刑法修正案的方式没有直接关系。

   综上所述,刑法修正案的立法方式并不意味着只能对刑法进行个别修改、局部修正,相反,可以通过刑法修正案的方式对刑法进行重要修改与全面修改,只是需要根据立法权限决定由何种立法机关通过。所以,即使将来全面修订刑法典,也可以采取刑法修正案的方式,只是需要由全国人民代表大会通过而已。

  


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本文责编:陈冬冬
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