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张明楷:刑法修正案与刑法法典化

更新时间:2021-07-19 08:52:42
作者: 张明楷 (进入专栏)  
单位向国家工作人员行贿的法定刑明显轻于单位向非国家工作人员行贿的法定刑。类似情形举不胜举。反过来说,只有认真立法才能避免这种现象,但认真与否同能否在刑法典之外制定单行刑法没有关系。(3)单行刑法规定的罪名究竟属于哪一类罪,侵犯了何种客体,不可能成为难题。换言之,单行刑法中的罪名既可能与刑法典中的类罪具有同一性,也可能不具有同一性。例如,倘若仅在单行刑法中规定毒品犯罪,而不在刑法典中规定毒品犯罪,则该单行刑法中的罪名不必归入刑法典中的类罪;如果刑法典中规定了毒品犯罪,则单行刑法所规定的罪名与刑法典中的毒品犯罪的客体相同。另一方面,将所有犯罪规定在一部刑法典中,也不意味着容易确定这类犯罪的客体。例如,我国刑法典规定的有关卖淫嫖娼的犯罪,其客体究竟是什么,刑法学界对此并没有确定的答案。再如,刑法典分则第6章第1节所规定的“扰乱公共秩序罪”,包括了对国家法益(如妨害公务罪)、对社会法益(如投放虚假危险物质罪)与对个人法益(引诱未成年人聚众淫乱罪)的犯罪,难以认为对类罪进行了妥当的区分。

   其次,就附属刑法而言,主张在行政法、经济法等法律中设置附属刑法,是指直接在行政法、经济法等法律中规定行政犯的构成要件与法定刑,而不是指作出像英雄烈士保护法第27条第2款这样的规定。反过来说,正是因为这样的规定衔接不畅,造成司法适用困惑,所以需要在行政法、经济法等法律中直接规定构成要件和法定刑。倘若英雄烈士保护法第27条第2款规定:“亵渎、否定英雄烈士事迹和精神,宣扬、美化侵略战争和侵略行为,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役”,则根本不存在“衔接不畅,造成司法适用困惑”的问题,也不存在“适用刑法、治安管理处罚法关于寻衅滋事的规定进行处罚”的现象,更不需要在刑法典中增设侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。

   还有观点指出:“根据我国附属刑法的立法经验来看,其仍然存有与刑法典条文不易协调、实质上破坏刑法稳定性和不利于公民知法守法等弊端。”这同样是对附属刑法的误解。多元立法模式论者主张的附属刑法,并不是1997年刑法之前的那种只有部分罪状而无法定刑的“比照”式的附属刑法,而是指直接规定行政犯的构成要件与法定刑的附属刑法。这种附属刑法就是特别刑法,不存在与刑法典条文不易协调的问题;如后所述,更不存在所谓破坏刑法稳定性和不利于公民知法守法的弊端。

   3.刑法典的稳定性

   从cōdex的“树干”原义与汉语的“典”的含义来看,法典还具有稳定性的含义。不管是理想主义法典观,还是保守主义与折衷主义的法典观,不管是主张统一刑法典模式还是多元立法模式,都认为刑法典需要保持一定的稳定性。但问题是,统一刑法典模式是否有利于保持刑法典的稳定性?

   主张统一刑法典模式的学者认为,单行刑法的及时修改会“实质上损伤刑法稳定”,同时又指出,“刑法典的适时修改并不会破坏其稳定性,为了解决生活变动的要求和既定法律之间的矛盾,法律必须及时完善。刑法典稳定性与灵活性必须得到兼顾,牺牲了灵活性的刑法典会变得僵化、刻板,违背了刑法典编纂的初衷。而单行刑法与刑法典同属刑法规范,过于频繁地制定、颁行单行刑法,会破坏刑法整体的稳定性。”但这一观点明显有自相矛盾之嫌。

   主张多元立法模式,意味着明确区分刑法与刑法典这两个概念,单行刑法属于刑法但不是刑法典。单行刑法与附属刑法规定变易性较大的行政犯,当然需要及时修改,所以,行政刑法具有变易性。而刑法典主要规定自然犯,因而不需要像单行刑法与附属刑法那样及时修改。正是在此意义上说,多元立法模式有利于刑法典的稳定。而之所以强调刑法典的稳定,是因为刑法典规制的是基本生活秩序,与每一个人都有密切关系。附属刑法大多只是规制与职业行为、业务行为相关联的犯罪,而相关从业人员理当随时了解法律、法规的变化,所以不需要像刑法典那样强调稳定性。

   可是,如果采取统一刑法典模式,将原本可以规定在单行刑法与附属刑法的法条全部纳入刑法典中,就意味着凡是需要修改单行刑法与附属刑法时,就必须修改刑法典;如果认为单行刑法实际上有损刑法的稳定性,统一刑法典模式就既损害刑法的稳定性,也损害刑法典的稳定性。

   概言之,多元立法模式主张将变易性较小的自然犯规定在刑法典中,从而保持刑法典的稳定性;将变易性较大的行政犯规定在单行刑法、附属刑法中,可以及时修改单行刑法与附属刑法,不强调单行刑法与附属刑法的稳定性。而统一刑法典模式则主张将所有犯罪规定在刑法典中,再强调稳定性与灵活性的统一。然而,无论如何都不可否认的是,后一种做法不可避免地损害了整部刑法典的稳定性。这种对刑法典稳定性的损害,不是可以简单地用稳定性与灵活性的辩证统一来解释的。

   4.刑法适用的有效性

   主张统一刑法典模式的观点认为,“刑法立法分散,辐射面较窄,不便于公众知法、守法。附属刑法分散在非刑事法律中,除特定领域从业人员之外,其他公众甚至一般刑事司法人员难免疏漏不知。虽然‘不知法不免罪’,但不利于规则意识、法律观念的形成,也会影响法律和司法的权威性。”概言之,多元立法模式影响了刑法适用的有效性。但在本文看来,结论刚好相反。

   从知法、守法的角度来说。正是因为现行的立法方式肢解了刑法规范,才导致公民不能从一般法律中了解什么行为构成犯罪,因而不利于预防犯罪。例如,档案法第48条和第51条对10种行为规定了“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。但是,从事档案管理工作的人员从第48条的规定中,看不出违反该禁止性规定的行为是否成立犯罪,不可能知道其中的某些行为(如擅自抄录国家所有的档案的,不按规定归档或者不按期移交档案的行为)是否构成犯罪。这显然不利于相关人员遵守刑法。行政法、经济法等法律中的附属刑法,通常规定的是与职业行为、业务行为相关联的犯罪,如果相关从业人员与执法人员知晓该附属刑法的内容,就足以预防犯罪。可以肯定的是,从事某项职业的人员,不仅对有关该职业的法律规定具有知悉义务,而且事实上也会阅读相关法律规定。例如,从事档案管理工作的人员,通常都了解档案法以及档案法实施办法的规定。倘若在档案法中直接规定具体犯罪的构成要件与法定刑,那么,从事档案管理工作的人员就清楚地知道什么行为构成犯罪,因而可以充分发挥行为规范的作用。又如,负责招投标的相关人员会了解招标投标法,而不一定阅读刑法典。如果在招标投标法中直接规定犯罪与刑罚,反而有利于预防串通投标等犯罪。同样,倘若在证券法中直接规定具体犯罪的构成要件与法定刑,证券从业人员就清楚地知道什么行为是犯罪,从而有利于预防证券类犯罪。

   从执法的角度来说。正是因为现行的立法方式肢解了刑法规范,才导致行政执法人员不知道什么行为构成犯罪,公安司法人员不知道行为违反了什么前置法,造成行刑衔接不畅。国务院于2001年4月在全国集中组织开展了“整顿和规范市场经济秩序”专项工作。专项工作发现两个突出问题:犯罪案件实际发生多、查处少;行政处理多、移送司法机关追究刑事责任少。为保证涉嫌经济犯罪的案件能够及时进入司法程序,犯罪嫌疑人最终依法受到刑事追究,2001年4月国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定第一次提出“行刑衔接”概念。同年7月,国务院制定了行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定,将“行刑衔接”提上法制日程。不能不追问的是,为什么在刑法第402条规定了徇私舞弊不移交刑事案件罪的情况下,仍然有大量犯罪案件没有移送司法机关?显然主要不是因为行政机关工作人员徇私舞弊,而是因为行政机关工作人员从自己所执行的法律中看不出什么行为构成犯罪,因而没有移送司法机关。

   国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定提出:“加强行政执法与刑事执法的衔接,建立信息共享、沟通便捷、防范有力、查处及时的打击经济犯罪的协作机制,对破坏市场经济秩序构成犯罪行为的,及时移送司法机关处理。”国务院行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定第3条规定:“行政执法机关在依法查处违法行为过程中,发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等,根据刑法……等规定,涉嫌构成犯罪,依法需要追究刑事责任的,必须依照本规定向公安机关移送。”然而,要做好行刑衔接工作,必须具备一个最基本前提:掌握案情的行政执法人员了解刑法,认识到行为构成犯罪。在统一刑法典模式下,相对于学者而言,在刑法典中找到某个具体的罪刑规范比较容易,但相对于行政执法人员等人而言则相当困难,因为并不是所有行政执法人员都知悉刑法典的内容。倘若在行政法律、经济法律中首先做出禁止性或者命令性规定,然后直接规定违反哪些禁止性、命令性规定的行为处何种刑罚,行政执法人员就会将构成犯罪的案件移送司法机关。例如,倘若在证券法中直接规定证券类犯罪的构成要件与法定刑,证券监管部门的工作人员就可以直接根据证券法的规定将构成犯罪的案件移送至司法机关。如若不是如此,行刑衔接要么不可能真正实现,要么花费巨大的人力物力且仍然衔接不畅。

   总之,刑法典形式上的有效性,不等于适用上的有效性。表面上看,将所有犯罪规定在刑法典中,似乎有利于国民与司法工作人员知道什么行为构成犯罪。然而,即使国民阅读刑法典,也难以肯定这样的假设。例如,国民乃至刑法学者反复阅读刑法第225条,也不可能知道还有哪些行为会构成该条第4项规定的非法经营罪。但是,如果有关某种经营活动的法律直接规定具体犯罪的构成要件与法定刑,从事该项经营活动的人员以及相关执法人员就能通过了解该法律,清楚地知道什么行为构成犯罪,刑法规范便能得到有效的遵守与执行。所以,多元立法模式才能确保各种刑法规范的有效性。

  

   (二)刑法典与特别刑法的分工

   众所周知,德国、日本等绝大多数国家和地区的刑法渊源除了刑法典以外,还有大量的单行刑法与附属刑法。主张多元立法模式就需要回答如下问题:什么样的犯罪应当规定在刑法典中?什么样的犯罪应当规定在单行刑法中?什么样的犯罪应当规定在附属刑法中?

   团藤重光教授指出,“刑法典这样的基本法典,不具有对应政治形势的变化而频繁改正的性质”;“需要纳入刑法典的刑事犯,应当是在国民的意识中充分固定的所谓自然犯”。这一看法或许旨在强调刑法典本身的稳定性,大体上也是可以接受的。井田良教授则认为,“区分刑法典与特别刑法所具有的实际意义是,刑法典的改正受到政治性的注目,具有成为政局的一个焦点的可能性,为了实现不使之发展为政治问题的法律修改,大多采用特别法。为了应对社会变化进行敏捷的法律修改,就不要修改刑法典,而要采取在特别刑法领域进行新的立法或者法律修改的方法。”倘若刑法典与特别刑法的制订、修改程序、审议过程不同,国民对刑法典的修改与特别刑法的修改的注目程度不同,井田良教授的这一说法也是合理。但在我国,事实上却并非如此。

   首先,如若单纯从刑事立法的技术而言,主要考虑的应是具体犯罪的特殊性。我国刑法总则第101条规定:“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律,但是其他法律有特别规定的除外。”这明显意味着与刑法典总则不相符合的特别规定,最好规定在其他法令中。虽然刑法典的适用与特别刑法的适用没有区别,但刑法典是国家法律体系中的基本法律,刑法典必须忠实其自身规定的基本原则,从刑法的基本原则来看,具有例外性的、难以说明的法律规定,就应当被置于特别刑法领域,这样可以使得刑法典不矛盾、很协调地发挥机能。亦即,刑法典分则如若有过多的例外规定,就导致总则的规定丧失一般原理性,使得一部刑法典成为普通刑法与特别刑法的混合物。

其次,刑法典应当十分简洁,法条不能过多,法条的表述也应当简短。所以,需要详细描述的犯罪不宜放在刑法典中,否则就显得不协调。换言之,将需要详细描述的犯罪规定在单行刑法中是较好的选择。单行刑法虽然属于广义的刑法,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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