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杨知文:风险社会治理中的法治及其制度建设

更新时间:2021-07-16 13:13:01
作者: 杨知文  
预防、规避和消除风险是现代社会中法治的基本功能,在风险社会下,人们对法治具有较高的关注度和期待值,风险应对与社会秩序的维护和重建更多地依靠法律体系的健全及有效实施。特别是,除了一般意义上的风险,“现代社会不断把固有的危险转换成人的风险,并对这种风险进行制度化处理”,基于法律制度的治理与解决更是自不待言。在风险治理方面,“法律体系的价值和意义就在于规范和追寻技术上可以管理的哪怕是可能性很小或影响范围很小的风险和灾难的每一个细节”。在法治成为主要运行机制与秩序形态的现代社会,法治既是协调利益关系和维持社会稳定的有效途径,也是实现或创新社会治理的基本方式,法治对于防范和化解社会风险、恢复并重整社会秩序发挥着无可替代的作用。

   实际上,当国家的社会管理发展成熟到一定程度就转化为“治理”形态,而社会治理作为社会管理的高级形式,与一般社会管理之间的最大区别就在于法治思维和法治方式被真正确立,这也是国家治理实现现代化的关键所在。从当代中国社会近几十年来的发展历程上看,社会治理逐步走上了法治化运作的道路,法治化成为社会治理的基本路径或渠道,包含法治要义的社会“治理”趋向明显加强。可以说,从社会治理的当下现实出发,以积极应对风险社会的现代性问题为觉醒,有意识地针对各类社会风险做出回应,从根本上建立社会治理与法治的密切链接和有机勾连,进一步把社会治理纳入法治化的运行轨道,变单纯的社会管理为社会治理并实现社会治理机制的现代化提升,是中国风险社会治理要着力完成的目标性任务。

   诚然,良善的社会治理体系应当是由个人自主、社会自治和公共规制相结合而形成的多层次、多元化的治理体系。其实,作为现代法治稳定和发达的重要依赖因素,无论私人自主、社会自治还是公共规制都显然已统一到法治化的治理路径之下。在社会结构多元化分解的指向下,利益的普遍分化与私人领域的兴盛使得社会中的自我管理与自主自律获得确立和发展;多样性社会组织的出现和繁荣促进了权力的多中心化与分散化,各类社会组织以其拥有的各种资源和专业性也形成了群体化的民间自治性机制。现代社会中的这些自主化发展和自治性追求正是法治发达运行的社会基础,完善的社会治理机制倾向于把这些要素与公共规制一起纳入法治化治理的框架。为了社会风险的有效预防和解决,对已把现代风险作为一种社会形态而进行整体性治理的集体应对来说,人们在很大程度上更期待通过优良的法律制度和具有强制力的国家规制进行社会控制,并以之统合社会中基于个人自主和社会自治的调整,在此意义上,法治化的社会治理制度就是风险社会场域中的必然设置。

   因此,风险社会的治理需要现代法治。现代法治在本质上是以制约政府权力和保障公民权利为核心、以法律的一般性和至上权威性等为准则的一套制度设计及其秩序状态。“作为最低标准,法治要求建立一个使政府和人民都平等地受到法律的有效约束的体制。在这种体制中,法律是根据预先确定的制度制定的并且是普遍的和公开的。”现代法治与国家的民主政治生活和公民的自由权利保障紧密相连,更与社会的福利分配和秩序安全密切相关,正是现代法治所具有的一系列内在规定性要素,为社会治理提供了有效的规范基础和正当机制,也为现代社会的风险治理储备了制度及其操作上的可能性与可行性。

   二、作为风险社会治理的现代法治

   从法理学上看,完善的法律体系及制度是法治运行的前提条件,但是法治并非就等同于法制,有了法制也不等于就能实现法治。这种法理在现代法治实践中具有丰富的蕴含,对风险社会的法治化治理来说也尤为重要。在现代社会,随着法律调整人们行为和社会关系的广度与深度不断扩展,法律体系及制度的不断发达成为一种趋势,于是,现代法治的操作应当更加鲜明地聚焦于法律制度自身的价值品质和运行特性。就此来说,风险社会的治理要重视对现代法治的践行和实施,更需要在准则层面保持对法制德性问题的持续性回应。

   (一)现代法治是一种高级形态的德性法制

   概括地说,法治是一种德性法制,是法律制度具备了一定德性之后的状态。法治是法制的一种目标或深化,法治与法制最根本的联系就在于法治是在法制德性基础上的运作,而现代法治就是一种以发达的法律制度为基础,具有更多德性要求的国家管理方式和社会治理机制。为了说明这一点,可以从人类法治演进的逻辑形态和现代法治的本质特征上获得认识。

   一般来看,重视法律的权威和作用,把法律作为国家管理和社会控制的主要手段,以通过法律的调整形成国家和社会生活的基本秩序,就是人类社会最原初的法治形态。这种形态的法治强调以法律来管理,建立依靠法律的社会秩序,只要有法律制度的确立和运行,就可以形成此种意义上的法治, 可被称为“作为法秩序的法治”。在中国古代法家的主张中,法律被作为管理国家和社会的重要手段和工具,“垂法而治”“治民无常,唯以法治”的思想所体现的就是这种形态的法治。作为一种社会规范,法律通过规范人的行为实现调整社会关系的目的,具有一般适用性、国家意志性和强制性等特征, 处于任何阶段的国家都会把法律作为统治和管理的重要工具,这使得作为法秩序的法治形态在人类法治的历史上能够普遍存在。这当然不是现代意义的法治,人类最原初的法治形态并不具备现代法治所蕴含的法律至上、权力制约、权利保障和良法之治等德性内涵。

   人类近现代的法治形态正是在作为管理手段的法律制度及其运行获得更多的德性条件后形成的。首先,法律作为治国理政的重要方式获得了至高的权威性地位,尤其是法律要约束权力,一切权力都要被置于法律的控制之下,整个社会形成了“法律的统治”。这是近现代法治的关键,也是近现代法治的基本特征和标志。当法律的权威与作用在国家和社会的生活秩序中被抬举到最高或“至上” 之位置时,作为“法的统治”的法治形态就脱颖而出,这种形态的法治最大限度地信奉法律的权威和作用,而不是以君王权威、道德教化或神的旨意作为政治统治的圭臬。作为“法的统治”的法治已体现了现代法治与一般法制之间的重要区别,它肯定了法律在国家管理和社会生活中的至高无上地位,特别强调法律对政府权力的规范与限制,要求一切权力都必须服从法律,而仅有法制却不一定具备这样的要求。

   其次,随着人们对“法律的统治”应当具有的价值内涵的不断追求,法律自身及其运行的品质更加受到重视,促使法律自身的良好成为现代法治的一个重要内容。法律自身的良好催发了现代法治对法律品质寻求的进一步展开:更完备的法治就不仅是“法律的统治”,而且应该是良好的法律的统治,即良法之治。这是一种更为高级的法治形态,它意味着法律在形式上应当具有良好的品质,且在实质上必须符合更多的美好价值,也在实践中应该能够良善地运行。在作为“良法之治”的法治形态下,不仅国家和社会生活要依法而治,而且法律制度自身和运行过程获得了更多的德性:体现了公共意志,包含了权力制约与权利保护的精神;法律至上原则得到确认和贯彻;法律规范及制度体系健全完备;规则具有明确性、普遍性、公开性,并符合社会正义标准;法律制定与实施遵循合理的准则和正当程序;执法和司法活动严明、公正而有效率;法律救济途径畅通便民;等等。

   人类法治演进的逻辑形态表明,法治就是一种随着法律制度的德性发展不断上升的社会管控方式,而现代法治是建立在法律制度具备更为丰富的德性要素基础上的法治形态。现代法治是比较高级的德性法制,归结来说,此中“德性”强调的正是法律制度自身应具有的良好品质与保障法律良善运行的理念和原则,其诉求的是国家和社会秩序法治化建构中法律本身合善性与正当性的统一。所以,现代法治不仅是一种法制完备的状态,也不仅是一种依法办事的原则,同时也是一种包含了对作为“法的统治”前提的法律及其运行之品质要求的社会治理模式。这种具有系统性的治国方略和社会调整机制,蕴含着对法律制度自身及其运作过程的品质建设和维护,更注重“法的统治”应具有的德性,也正是这些德性因素使现代法治在其内在意义上区别于一般法制、人治等国家和社会管理方式。

   对现代法治是一种德性法制的认识,也可以从诸多法学家的论述中得到启示。例如,富勒提出了关于法律道德性的要求也是法制的德性要素,这些德性要素已被奉为法治的基本原则。富勒认为,追求合法性之完美境界的愿望就是一套规则系统可以致力于追求法律上的八种卓越品质,即法律“内在道德”的八个要素:(1)一般性;(2)必须向民众颁布;(3)不溯及既往;(4)清晰性;(5)不能有矛盾;(6)不能要求不可能之事;(7)连续性;(8)官方行动与公布的规则之间的一致性。拉兹也列举了法治的八项原则,这些原则既包含对法律自身德性的要求,也包含法律制度运行过程应当遵循的德性准则:(1)所有法律都应当可预期、公开且明确;(2)法律应当相对稳定;(3)特别法(尤其是法律指令)应受到公开、稳定、明确和一般规则的指导;(4)司法独立应予保证;(5)自然正义的原则必须遵守;(6)法院应对其他原则的实施有审查权;(7)法庭应当是易被人接近的;(8)不应容许预防犯罪的机构利用自由裁量权歪曲法律。

   除了如上并排式的列举,塔玛纳哈以递增式的方法概括了迄今为止各种版本的法治观念,他的概括正是体现了不同形态的法治观念在法制德性方面从比较薄弱到不断浓厚的变化过程。在他看来, 人类的法治观念可以总结为以下六个版本:(1)以法而治;(2)形式合法性,包括法律的普遍、面向未来、明晰、确定;(3)民主 + 合法性,即合意决定法律的内容;(4)个人权利,包括财产、隐私、自治;(5)尊严权和 / 或正义;(6)社会福利,包括实质平等、福利、社群的存续。其中,前三个版本属于形式法治,后三个版本属于实质法治,且六个版本之间存在一种在内容上依次增加的关系,即前一类型蕴含在后一类型之中,后一类型在前一类型之外增添了新的内容。

   其实,各种版本法治观念之间的差异并不在于对法律制度必要性的认识不同,而恰在于它们从形式或实质层面上所强调的法律自身及其运行德性的区别。所以,这其中昭示着理解现代法治的一种启发性意义:在依法而治的观念下,法治被等同于一种特定的国家治理方式,这是在任何存在法律的社会都可能存在的法治类型,而其他版本的法治类型则是在“依法而治”之外附加了一些更严格的条件,而这些条件即体现了人们对法制德性的不断追加和提升,促使着法治不断具有更为丰富的内涵,现代法治也应运而生。随着现代价值的广为传播,法治在现代社会已成为一种更具融合观念的治国原则和社会治理方式,虽然受制于政治、经济、历史、文化等不同的条件,但是现代各国已然开启了以“良法善治”为目标的法治化治理道路。

   (二)德性法制与风险社会下的法治形态

   在风险社会下,对公共风险的回应和解决必然影响到社会治理的针对性甚至基本目标的设定,社会治理法治化的实施和演绎也势必更加注重现代法治的风险治理基调,现代法治的价值回归和功能主义定位也会再度流行。在此背景中,社会转型与风险社会的治理需求在很大程度上促进了法治运营形态的进一步转换,必然影响着从法律体系建构到法律实施的各个环节或组成部分的变化,从而使现代法治更加注重法律制度本身及其运行中的德性。风险社会的治理需要现代法治,而风险社会下的法治建设需要重新宣示现代法治的实质和特性,并对现代法治的自身构造与运作机理进行更具风险时代价值倾向性的彰显。

所以,风险社会的治理应以现代法治的德性法制为基础,寻求能够在社会秩序生成意义上有效预防和化解社会风险的法律制度建构和更新,重申能够保障法律有效发挥作用的美好品质与原则理念。也可以说,面对风险社会的特点及治理需求,法治化的治理路径也要符合风险社会对法律制度的变迁要求,既包括法律制定过程中价值选择的侧重,也包括法律实施场合的理念更新、方法转变和制度创新。(点击此处阅读下一页)


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