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李建新:疫情风险治理的风险逻辑与法律因应

更新时间:2021-07-16 13:10:44
作者: 李建新  

  

   摘要:应对突发的新冠疫情出现的各种失措,折射出应急管理和风险治理面临的严峻挑战。需要反思的是法律作为风险管理工具是否符合现代社会风险发生的逻辑。依照贝克的观察,传统工业社会转入现代工业社会后,风险发生的逻辑与社会的主题均发生了深刻的社会变迁。传统工业社会以短缺为特征,社会的主题是财富生产,以确定性为基础进行风险防范,实际上以漠视不确定的风险换取财富增长。进入现代社会后,过剩的大量出现使得财富生产退居次要,科技进步在促进生产力发展的同时,也使得风险的发生越来越无法确定、无法预测,并且日益呈现出脱域和人为的特征。传统的建立在确定性基础上的风险控制技术和制度已经无法应对不确定的现代风险。因此,作为对付现代风险的工具,法律需要因应现代风险社会的风险逻辑做出调整,如进行弹性规制,扩展与多样化责任范围和因果关系等。同时,法律在应付风险时,应当恪守法治原则,保持基本法律原则的稳定,平衡风险防范与人权保障。

   关键词:风险社会 疫情 治理

  

   引言

   人类社会的发展一直与风险相伴,在人类不同的发展阶段,风险产生的逻辑也不尽相同,特别是人类进入现代社会以来,随着技术的发展,风险的发生愈发不确定,进而形成风险社会,由此传统的以风险确定性为前提的风险控制已无法应对现代风险。2019年岁末突如其来的新冠肺炎疫情作为建国以来最严重的公共卫生事件,对应急管理和基层治理提出了严峻的挑战,其间暴露出来的各种问题促使人们重新思考现代风险和应对风险的制度。2020年2月3日,习近平总书记在中央政治局会议上指出,武汉疫情是对治理体系和能力的一次大考。的确,新冠肺炎疫情爆发突然,事前毫无征兆,表现出典型的现代风险的特征。由此而来的一个问题是,我们的法律是否能够充分应对这种以不确定为特征的现代风险?暗含的问题是风险发生的逻辑已经改变的情形下,我们的法律是否能够匹配改变了的风险逻辑?这种提问是基于这样的社会变迁背景:我们这个完成初步工业化的社会,已然步入后传统工业化的现代社会,现代社会是一个风险社会,我们的法律是否能够应付现代风险。

   以此观之,作为应对突发公共卫生事件的两部主要法律《传染病防治法》和《突发事件应对法》,在现实中未能有效提供疫情防控的有效制度支持,主要原因恐怕是其制度逻辑不能适应现代风险社会的风险逻辑。本文从风险社会理论的视角切入,旨在讨论相关法律应对突发公共卫生事件的不足,便于从风险治理的角度进行制度反思。全文分为五个部分,第一部分简要介绍风险社会理论所揭示的现代风险发生的特点和逻辑。第二部分主要反思疫情防控中的制度问题,主要从制度的主题、体系局限、技术安排、公众参与方面检讨。第三部分着重分析法律对现代风险的因应,包括回应安全关切,进行弹性动态规制、扩展法律责任以及因果关系等。第四部分讨论现代风险社会的法律调整,指出法律在应对风险的同时,兼顾权利保护,防止法律控制风险的内在危险,妥善处理法律的原则与例外。第五部分为结语,对全文进行总结。

   一、风险社会的风险逻辑

   现代性是当今人类社会的主要特征,而现代化则是人类发展的趋势。对于现代社会,如果以风险的产生划分,可以分为传统工业社会和现代工业社会两段。当完成了大部分工业化目标,人类就开始步入现代社会,由此风险社会也如影随形不期而至,因为风险产生的逻辑在已经改变。在对现代社会风险的研究中,德国学者贝克、英国学者吉登斯均对现代社会的风险提出了富有洞察力的风险社会理论。贝克提出,现代性正成为它自身的主题和问题。整个社会的主题从工业社会的财富生产转移为风险防控,由此原来以短缺为特征的传统工业社会的财富分配逻辑转向风险分配的逻辑,伴随着生产力指数式的增长,累积的危险和潜在的威胁开始释放,并达到了一个前所未有的程度,风险与财富的生产如影随形。这种转变实质上是一种社会变迁,相应的人们的思考方式与行动模式也必须做出改变。综合来看,风险视角下的社会变迁主要体现为以下方面:

   (一)现代社会的主题由财富生产转为风险防范

   贝克将近代以来的工业社会分成了两个时期,第一个时期是传统的工业社会也被称为阶级社会,其社会特征是短缺,。社会的主题是财富生产。整个社会关系围绕财富生产的逻辑展开,贝克将其驱动力主要特征概括为“我饿”。这种社会团结的基础是需求型团结,人们关心的是如何获得“好”的东西。相应的,因为社会关注的主题是财富生产,其法律制度注重财富生产,常常以漠视风险为代价换取财富的增加。

   随着生产力指数式的增长,社会发展到第二个时期:现代性社会(也称第二性现代社会)。现代性社会随着财富的增长,风险和潜在的威胁也达到了前所未有的程度。20世纪前半叶,人们生产的主要目的还是为了满足温饱,但到了20世纪后半叶,物质生产的紧迫性失去了首要的地位,大多数人不再担心短缺,而是开始担心过剩后产生的肥胖等问题。从社会演化史的角度看,在现代化的连续进程中,社会的主题由“财富—分配”转向“风险—分配”。与工业社会的驱动力“我饿”不同,风险社会的驱动力则可以表达为“我怕”。贝克由此指出,风险社会的形式实际预示了一个社会时代,在这个时代,社会团结的方式发生了变化。在传统的工业社会,社会团结的基础是共同的需求,其理念是平等,包含很多实质和积极的社会变迁目标。而风险社会的目标是如何防止更坏的东西出现,尽力使每一个人都免受毒害。因此共同的安全焦虑代替了原来的需求共同性,由此焦虑促动型社会团结成为社会团结的基础。相应的,风险的含义、产生的方式与传统工业社会有所不同,这种改变也影响了制度和利益分配的逻辑,贝克指出,在现代风险社会,财富在社会上层聚集,而风险往往在社会下层聚集。

   (二)风险发生的范围和方式发生了改变

   在传统工业社会以及之前的人类社会,人们面对的风险主要来自自然界。这从风险一词的起源就可看出。风险观念可以追溯到中世纪欧洲的海上保险,在西班牙语中,风险的含义是遇到危险或触礁,随后风险的外延从触礁扩展至各类自然风险。但是到了现代社会,尤其是在上个世纪的后半叶,伴随着科技的迅猛发展,以及市场经济模式的演进,人类社会开始发生巨大变迁,科技与资本的结合一方面给人类社会带来了前所未有的财富和便利,另一方面也给人类社会带来极大的负面影响。其标志就是“人造风险”开始出现,这些人造风险包括前苏联的切尔诺贝利核电站泄漏、日本福岛核电站事故、温室气候、臭氧洞的扩大等等。这表明,进入现代社会,风险产生的范围和方式发生了改变,风险不仅来自自然,更有很多来自人为。在某种程度上,人为风险或人造风险更成了现代社会风险的主要来源。

   面对不同来源的风险,人类应对的方式也有所不同。在18到19世纪的传统工业社会,风险主要表现为可计算的风险,这点保险业表现的最为典型,比如工厂发生的生产事故和意外,以及失业等其他风险。其特点是危险发生在某些特定区域,通过计算可以预测风险发生的概率,可以通过金钱补偿人们遭受的损失,并且这些风险可以通过制度改进以及提高技术的方式加以规避。但是人类社会从传统工业社会进入到现代社会也就是风险社会后,随着全球化的形成,资源和服务不再受地域限制,英国学者吉登斯称之为脱域,在这种状态下,“社会关系从彼此互动的地域性关联中,从通过对不确定的时间的无限穿越而被重构的关联中脱离出来,所有脱域机制都使得个人和团体失去对事物的控制。”比如食物的污染、化学的污染,在当代全球化协作分工的大背景下,完全超出了普通人的感知能力。这些风险所造成的危险,需要理论、实验和实测的工具这些科学手段完成。这同时说明现代社会风险的知识依赖性与不可见性不仅包括事实方面的陈述,还包括理论和规范的内容。例如一个母亲照顾婴儿的过程中,其风险有可能与农药生产的化学企业相关,也可能与过度施肥的大规模生产的农民相联系。以上例子表明,现代风险出现的地理位置可能是特定的,更可能是不特定的和普遍的。这些风险形成的原因与途径既不稳定又不可预测。在这个意义上,风险因素中空间与时间的分离造成了风险归因的困难和风险本身的不可见,比如食物中农药的残留造成的伤害在下一代人才出现。现代社会的工业生产造成了多源性污染,在全球化的推进下,污染扩散呈现出全球化态势,无法分辨和确认责任主体,呈现出一种“有组织不负责任”的后果。因此,在现代的风险社会,传统工业社会应付风险的概率计算和制度改善方法开始失灵。现代风险不能预测,并且也在很多时候不可被感知,现代风险体现为一种社会构想和定义,是由专家、公众、知识基于因果关系的推测、责任确认以及费用分摊构成的体系。与早期传统工业社会的风险相比,现代风险以物理的、化学的、生态的、基因工程的以及消费行为的和政治体系的形式出现,呈现出时空的脱域,不能以传统工业社会法律所主张的线性因果关系进行验证。传统法律通过过失责任规则划分责任,进行补偿从而消除风险的方法不再有效,传统的保险也不能为现代风险提供补偿和保障。

   (三)风险防范中技术角色的改变

   首先,在传统工业社会,科学理性过度张扬,科学技术受到高度重视。人们对于风险的预测通过理性计算进行,这样就使得风险的后果可以预见,再通过采取相应的措施,使得风险由不可控变为可控。典型的例子是传统的保险业和企业的风控。伴随着科学技术的不断成功,人们重视财富的生产而忽略风险,甚至对与财富生产相联系的风险推后考虑或不加考虑。与此相应,传统的为控制风险而进行的制度设计,思维模式是控制,手段是理性计算。但问题是现代风险发生的本身是不确定的,显然无法通过计算与控制进行防范。因而贝克指出,正是由于基于工具理性的一系列风险防范制度,以及工具理性的胜利遮蔽了现代风险。风险问题恰恰是打破了工具理性所形成的秩序后才凸显出来的。这实际说明,进入现代社会后,风险很大程度上与工具理性有关,并且制度本身也是风险的一个来源。

   其次,进入现代社会后,绝大多数国家都在政治上走向专家治理,在公共管理方面的常态是执行专家意见,形成了“专家统治”。不过,问题是专家的主要谬误是“还没有被认识或者不能被认识的东西就不是有毒性的。”常见的例子是,在以动物样本所进行的产品安全性试验测试,并没有关注到相应的人类差异性,忽视了不同风险因素叠加所造成的风险。一方面,专家用科学确定人们可接受的水平,实际上允许不同程度的毒害存在。另一方面却不关注在协同作用中毒素累积的影响。这样,科学以工具理性方式的运用于社会统治,必将产生新的风险。

   再次,界定风险这件事也充满了各种利益纠葛、谈判和利益博弈,结果是诉诸政治化解决,这导致风险的界定和表述政治化。其后果就是政治合法化了风险,最多也不过是现代化的“副作用”。可接受的污染水平和毒害程度成了“我也不知道”的代名词。科学由此放弃了实验逻辑的根基,而与商业、政治和伦理建立一夫多妻制的婚姻,更确切的说,是结成了一种“没有证书的永久婚姻”。由此,科学技术在工业社会和现代风险社会的角色发生了戏剧性的变化,由风险的控制者成为风险的保护者。“废黜科学的不是科学的失败而是它的成功。”科学理性和“进步”驱动下的现代化制造了现代化的风险,科技的副作用已充分显现,科学的非科学发展,科技应用的政治化,最终促成风险社会的形成。

   (四)风险治理的去中心化与公众参与

现代风险的未知性有去中心化的趋势,风险在社会的下层聚集意味着权力的集中本身就带来风险。在风险社会中,以政党、议会为代表的政治行动主体越来越表现出无力应对风险和缺乏对风险行动能力的状态。而分散的、自发的以及无组织的个体越来越多的成为风险社会中的积极力量,从而形成一种“亚政治”的形态。(点击此处阅读下一页)


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