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朱芒:作为行政处罚一般种类的“通报批评”

更新时间:2021-07-06 16:52:42
作者: 朱芒  
如果仅仅限制于“行政主体—行政相对人”的范围,即仅仅在两者之间的范围内去观察,行政主体向行政相对人表示“警告”,这种“警告”表示并不会对相应的行政相对人产生法律效果,即不会在客观上发生相应行政相对人权益被减损或消灭或者增加义务等结果,只是起到提醒注意的作用而已。这种不会发生实际权利义务变动的法律效果的“警告”行为,严格而言属于行政指导的事实行为。而与此相对,同样置于第8条之中的其他几个种类的行政处罚行为,都明显显现出法律效果的特征。作为财产罚的罚款和没收发生的法律效果是减损行政相对人的财产权或财产性利益,作为能力罚或资格罚的责令停产停业以及吊销或暂扣许可证即限制或消灭了行政相对人的行为能力(资格),作为人身罚的行政拘留当然是直接导致对行政相对人人身自由的限制。因此,相同规范要求,“警告”也必须能够导致发生名誉减损和社会评价降低的法律效果。那么,如何判断存在这样的法律效果,或者说通过什么样的形式要件进行判断,便成为名誉罚是否成立的基本要求。

  

   由于名誉存在于社会关系环境之中,因此,对名誉减损或社会评价降低的法律效果也必然发生于一定的社会关系环境中。如果作出“警告”的行为对行政相对人产生名誉减损和社会评价降低的法律效果,那么,这种法律效果必须发生在行政相对人与其他社会成员所处的社会关系环境之中,即该社会关系环境中的其他社会成员因知晓该“警告”而会对行政相对人作出减损名誉方面的社会评价。也正因为如此,在《行政处罚法》中,行政主体仅仅作出诸如“警告”等行政行为而不采用将此“警告”公布于众,即将“警告”内容置于行政相对人所处的社会关系环境之中,便无法构成作为行政处罚的“警告”。当“通报批评”被“新法”与“警告”并列地置于名誉罚之中,那么从类的共同性出发,这里的“通报批评”也就同样必须采用对外公布的方式实施。这里所谓的对外公布,意味着“通报批评”行政处罚的法律效果,不仅仅限于“行政主体—行政相对人”的法律关系之内,被处罚的行政相对人名誉减损和社会评价降低的法律效果,还应发生在相应的社会关系环境之中。

  

   进一步而言,作为行政处罚的“通报批评”,在形式上也应反映出基本的形式要件特征。从名称用语构成来看,“通报批评”至少需要具备两个可判断的标识:一是形式要件“通报”,即以对社会公开的方式呈现。这也表明,“通报批评”与上述有关名誉罚的基本要件相同,在行政相对人所处社会关系网络中,必须具备影响其被评价程度的方式。二是“批评”,即否定性对外评价。“通报批评”作为行政处罚,在行政主体的意思表示中实现和达到行政处罚的目的。“批评”的名称直接表现出的不是中性的呈现客观事实,而是具有对行政相对人谴责和否定性评价的价值判断。另外,在日常用语中采用的“批评”一词本身就表现为否定性判断,因此,只要相应的行政相对人被列入“批评”的名单范围之内,也就同时意味着对该行政相对人的名誉作出了具有否定性的一般评价。

  

   名誉罚的构成要件当然不会只有上述一项内容,由于本文关注的是外在判断的可能性,因此,这里只探究其中最关键的对外公布的特征。

  

   三、实质性的“通报批评”

  

   (一)狭义的与广义的“通报批评”

  

   在“秩序—制裁”框架中,“警告”与“通报批评”是否属于行政处罚,关键在于行政行为法律效果的“制裁”是否减损了行政相对人的名誉,降低了其社会评价。因此,只要“秩序—制裁”框架中的“制裁”不是拘泥于法条的文字表现形式,而是着眼于法律效果的实质状况,那么,在不采用“通报批评”文字表现形式的其他行政行为中,也同样存在名誉罚。换而言之,法律上的“通报批评”用语,可以容纳各种具有共同特征的名誉罚,或者说可以基于类的共同性,“通报批评”作为行政处罚的一个种类,可以涵摄所有通过向社会公布的方式,以减损名誉、降低社会评价为法律效果的行政处罚。

  

   其实,当考察《行政处罚法》第8条时,需要认识到的一个前提是,行政处罚种类的规定,本身就是采用实质主义的立场。该法律第8条规定的行政处罚种类,并不是以形式用语为规范对象,而是着眼于概念所表现法规范效果的实质方面。如,第5项规定的“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”,并非只是针对在形式上名称为“许可证”或“执照”的证件,而是指向行政机关申请,经依法审查后被准予从事特定活动的资格(或能力),并因此获得的对外可以表示具有相应资格或能力的证书。这些证书中很多名称并不是“许可证”或“执照”,例如证明具有驾驶机动车辆资格的证书为行政法学上典型的许可证,但在名称上叫作“机动车驾驶证”。2003年颁布的《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)中的“许可”就采用了实质主义的定义。[9]此次“新法”之所以要明确行政处罚的定位,动因之一就是对实务中法律适用偏离实质主义的批评。[10]

  

   在黄海华的整理中,归入名誉罚的除了法律用语直接称为“通报批评”的行政处罚之外,还包括“警告”“公开谴责”“列入失信名单”等种类。[11]如果着眼于名誉罚的法律效果以及要件特征,那么,可以将形式上的“通报批评”定位为狭义的“通报批评”,而所有实质上产生相同法律效果以及具有相同要件特征的名誉罚,可以构成广义的“通报批评”。

  

   实质性或广义的“通报批评”着眼的是行为的法律效果,共同的法律效果构成了共同的行政处罚种类。在此前提下,从行政主体与行为的法律效果之间的关系看,或者说从法律效果的形成原因看,可以从以下两个方面观察和概括在实定法中名誉罚的形式表现与实质上的“通报批评”之间的关系。第一个方面是行政主体通过意见表述(意思表示)方式作出“通告批评”,这是指行政主体所作出的行政行为内容中存在着指向特定行政相对人,发生法律效果(即第2条所规定的“减损权益或者增加义务”)的意思。[12]第二个方面是行政主体通过事实表述方式作出“通报批评”,这是指行政主体所作的行政行为内容中只是表述客观存在的事实,并不对法律效果表述意见。一般而言,后者并不属于法律行为而是事实行为,因此也不能归入行政处罚范围之内。但是,在分析相关法律现象时,不能机械地形式性地进行判断,当相关法律效果必然会出现,而事实表述只是引发该法律效果的一个要件时,从实质性判断的视角而言,这也同样可以定性为名誉罚。

  

   (二)意见表述(意思表示)方式的“通报批评”

  

   1.“公开谴责”

  

   从黄海华的整理中可见,“公开谴责”制度集中设置于金融监管这一特定领域。[13]从这些规定的内容来看,“公开谴责”所要达到的制裁目的,也是通过广泛周知的方式,减损相应行政相对人的名誉和降低其社会评价程度。与此相关,这些规定中也部分设定了“通报批评”,其位置基本在“公开谴责”之前。[14]如果从制裁的法律效果来看,“公开谴责”或许在法律适用上较之形式上的“通报批评”会表现出相对较重的法律制裁效果,如“公开谴责”针对整个社会公布,而“通报批评”则只在业界之内宣布。[15]但是,从同一行政主体在发布行为的范围宽窄不同方面而言,只是表现为行政主体主观意愿达成的法律效果的程度差异而已,即对名誉减损和社会评价程度降低量方面的差异,行为属性方面并无二致。况且,只要行政主体与金融业界并不构成一个内部的行政关系,且法律上也不存在不得将“通报批评”的信息传至业界之外的禁止性法律规定,那么,就二者在招致社会性制裁的效果方面,则更不存在不同之处。因此,无法划分出主要在金融领域实施的“公开谴责”与“新法”所设“通报批评”之间明确可判断的区分,或者可以说,“公开谴责”实质上被内含在维护一般社会秩序的“通报批评”之中了。[16]

  

   2.“列入失信名单”

  

   “列入失信名单”俗称“黑名单”制度,其在立法形式方面通常的表现为,在其他行政处罚的规定之后,紧跟着设置将相关违法信息“记入社会诚信档案”“纳入信用信息系统”或“纳入全国信用信息共享平台”等概括性的规定。在法规范中直接规定“列入失信名单”的方式出现于近期的立法活动之中,如《中华人民共和国商标法》2013年修订时增加了第68条,规定商标代理机构有违反第68条第1款的行为的,首先“由工商行政管理部门记入信用档案”。此后,国务院2014年发布《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》,普遍启动了社会信用体系建设,成文法制定中也随之大规模地出现了这种制裁措施体系,[17]且目前已逐渐成为立法中的标配性设置。

  

   在“秩序—制裁”的框架中,社会信用体系针对的社会秩序非常广泛,且基本与法规范保障的秩序相重叠,[18]目前几乎全方位覆盖了“政府—市场—社会—司法”中的各个领域,如涉及到市场和社会中生产、流通、金融、税务、工程建设、政府采购、招标投标、交通运输、电子商务、统计、中介服务、会展广告、企业等重要的市场领域,以及医药卫生、计划生育、社会保障、劳动用工、教育科研、文化体育旅游、知识产权、环境保护、能源节约、社会组织、自然人信用、互联网应用及服务等社会领域中的各类秩序。[19]与此相对应,在制裁的法律效果方面,尽管至今无论在法规范制度之内,还是相关社会信用建设的各类规范性文件都没有对“失信”作出严格的概念定义,但是从文字本身就可知晓,所谓“失信”意味着失去社会信用之意,那么,被“列入失信名单”本身,就意味着相应的相对人属于不值得信任者。具有这样身份标记性名称的名单本身就直接降低了纳入其中的行政相对人在相应社会关系环境之中的可信程度,可以说纳入名单的结果就意味着直接减损了其名誉和降低了其社会评价程度。这与形式上的“通报批评”行政处罚的制裁法律效果相同,因而在实质上可以归入“通报批评”的行政处罚种类之中。[20]

  

   当然,从目前社会信用体系建设的情况看,“列入失信名单”不仅仅限于行政权运行的领域,其还广泛地进入民事执行领域,如设定“老赖名单”等。由于本文只限于对行政权范围中与“通报批评”相关联的行为进行讨论,因此,不涉及这类民事执行领域中的失信事项。另外,在被“列入失信名单”之后,相应的行政相对人还会接着遭受到后续的各种不利处置,如被限制市场从业资格、被限制或被剥夺获取公共资源、公共服务以及荣誉的资格等等。对此,本文将在后面部分作出分析。

  

   (三)事实表述方式的“通报批评”

  

   这种类型涉及到的是“公布违法事实”。“公布违法事实”也属于“黑名单”制度中的一种。

  

   1.“公布违法事实”的属性

  

严格而言,“公布违法事实”则与这类行政处罚行为存在一定的差异。一般情况下,行政主体作出的“公布违法事实”的行为本身并不显示出希望达成的法律效果方面的意思表示,其行为内容往往是客观表述行政相对人已经作出的违法事实而已。由于公布行为只是将客观存在的事实信息的对外表述,在形式上并不因此产生法律效果,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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