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章剑生:论作为权利救济制度的行政复议

更新时间:2021-07-06 16:51:00
作者: 章剑生  
第二,就司法性而言,行政复议外部运作过程呈三角模式,即在申请人和被申请人的对抗关系中,行政复议机关基于对被申请行政行为合法性审查基础上,对申请人的请求作出具有法律效力的行政复议决定。在这种模式中,行政复议机关法律地位在外观上接近于诉讼中的法院。尽管行政复议决定是行政决定,但行政复议机关原则上不能依职权调查取证,用于支持一方的请求,而应当是基于双方提交的证据作出事实认定;在法律适用上,行政复议机关重点是审查被申请人首次适用法律是否正确,可以用自己的法律意见代替它认为被申请人不正确适用法律的观点。因此,行政复议与行政诉讼有相似性,即在申请人请求下对被申请人作出的行政行为进行合法性“复审”。但是,这样的定性往往被认为行政复议过于注重程序,没有效率。

  

   综上所述,笔者认为,在“依申请—权利救济”的行政复议制度框架中,行政复议底色是执行性的,在行政复议制度的若干重要节点上,基于权利救济需要而添加了若干司法性机制。所以,无论是“行政说”,还是“司法说”都不足以表述行政复议的性质。行政复议无论是“监督”还是“保权”,也无论是“行政”还是“司法”,这些争执其实今天看来都不是重要的。接下来的问题是,以执行性为底色的行政复议制度如何融入司法性机制,以消除行政复议内部与层级制、外部与行政诉讼之间的紧张关系才是问题的关键。

  

   (二)司法性机制是行政复议充分发挥权利救济功能的制度保障

  

   如前所述,行政复议制度框架是“依申请—权利救济”。为了满足“权利救济”的需要,行政复议制度就不能如行政处罚制度、行政许可制度等一样,基于层级制逻辑行使职权,它需要融入若干司法性机制。又由于行政复议毕竟不是行政诉讼的一审程序,因此,即便是为了申请人的“权利救济”,行政复议不可以、也不可能全部照搬行政诉讼制度。因此,有限司法化或许是中国行政复议制度的完善良策。一位来自司法实务的资深法官敏锐指出:“就中国路径来说,强大的是行政权而非司法权,因此行政复议制度仍然应当是矛盾化解的主渠道,纠纷解决的第一道防线。但将行政复议彻底司法化,甚至纳入司法体制,又与中国行政管理体制不相符;而所谓在行政系统内相对独立,显然是纸上谈兵。同时,还必须兼顾如下现实:即相对于原行政机关而言,复议机关有着更高的政策实施和法律理解水平,复议机关实际上是代表整个行政系统接受司法审查。如果复议机关机械模仿司法机关的‘监督’功能,而忽视对原行政机关的瑕疵行政行为的‘补正’和‘纠错’功能,实际上将自身变为‘第一审法院’,从而导致其与行政诉讼制度无法实现良性制度竞争。”[21]

  

   可见,“司法化”并不是治疗行政复议病症的良药。当法院的司法公正性尚未获得社会普遍共识之前,现在要用它来改造行政复议制度并不可行;如果司法公正性尚未成为公众所认可的一个事实,那么将行政复议司法化也难以达到目的。问题讨论到了这里,我们可以看到,改善行政复议制度似乎并不在于什么“司法化”,而是有着其他更为根本性的内容。在一个强势的行政体制中构建一个司法

  

   性的行政复议制度,阻力主要来自于行政系统的内部;让一个具有独立法律地位的机构来裁决行政争议,行政机关无论如何是放心不下的。所以,作为一个利益共同体,行政机关本能上不愿意将行政争议交给一个自己不能控制的机构去裁决。另外,由于缺少程序公正的文化传统,加之“长官意志”至上的行政潜规则作用,使行政复议机构在现行的行政机关体制内没有独立性可言,其公正性基本上得不到社会民众的认同。正如有学者所说:“过分强调行政复议程序的司法性,并不一定有利于该制度发挥其应有的作用。”[22]“司法化并不是行政复议制度发展的障碍,真正的原因,还在于复议制度设计上存在体制、机制及实施执行上的缺陷。”[23]因此,讨论行政复议的司法性机制,并非要复制诉讼程序,也不是不考虑效率。换言之,行政复议是诉讼公正与行政效率结合之后化学反应的产物。正如有学者所言:“行政复议是一种新型的行政权,也就是一种带有司法特点的行政权。这就要求我们对行政复议进行理论定位,既要充分考虑它所具有的行政性,也要认真顾及它所具有的司法性。正视行政复议的行政性,才能够理解我们为什么强调行政复议必须秉持专业和效率的优势,避免把行政复议混同于普通司法权;认可行政复议的司法性,才能够回答人们为什么可以期待行政复议能够满足他们所要求的客观超脱、公平公正的品质,从而与传统的行政权有所区隔。”[24]那么,哪些司法性机制可以被融入行政复议制度呢?本文认为,行政复议是行政程序和行政诉讼程序之间的一个连结点,也是行政过程向司法过程过渡的一个程序,在相当程度上,它是行政程序效率性和行政诉讼程序公正性基于“权利救济”需要而做出的权衡产物。基于此,本文认为,以下几项司法性机制可以作为行政复议与诉讼程序融合的最低限度选项。

  

   1.组织中立性。依照日常生活的经验,并非只有中立性组织才能提供权利救济,但是,如果双方协商不成或者禁止私力救济,那么,中立性组织便是权利救济最好的制度性保障。这一经典性场景就是法庭。权利救济的确不是司法权可以完全垄断的,然而,除非双方协商合意或者一方以实力压服另一方,否则总需要有一个与纠纷无利害冲突的第三方在场。“第三方在场”的情景并非限于司法权领域,行政权领域也并不少见。若将这种“第三方在场”的情景归于司法性,这可能是一个过于简单化的结论。行政复议是在法院之外为公民、法人或者其他组织提供权利救济的一种法律制度,与法院不同的是,行政复议机关与被申请人之间行政上的层级制的利害关系(如请示、汇报等),这足以引起申请人对行政复议机关中立性的合理怀疑。行政复议需要由申请人提出申请,如果申请人对行政复议机关的中立性疑心重重,那么他们可能会直接到法院或者其他地方(如信访)去寻求权利救济。

  

   一直以来,由于行政复议机构缺乏应有的独立性,行政复议的作用难以得到充分发挥;《行政复议法》的规定过于简单,操作性不强,使复议工作在实践中面临许多具体问题无法得到解决;由于行政复议机制失灵,导致诸如信访、申诉、街头抗争之类的非规范性争议解决机制急剧膨胀,反过来又进一步冲击行政复议制度,形成制度渠道虚置、非制度渠道膨胀的恶性循环;由于行政复议机制失灵,使许多本应由行政复议制度解决的问题被后推至行政诉讼阶段,导致司法机关发生角色错位,承担了不应该由它承担的责任,并由此产生连锁反应,无法形成科学的争议解决体系。[25]因此,行政复议机关必须淡化与被申请人之间因行政上的层级制而存在的利害关系,外观上尽可能保持一种组织中立性。这几年,一些地方通过相对集中行政复议权,建立一级政府行政复议局的改革或许是一个相对较好的方案。如浙江省义乌市人民政府于2015年9月设全国首家行政复议局,2016年收案数达703件,相当于上年同期的2.5倍、同级法院的2.6倍,直接纠错率从5%上升到11%,调解和解率从27%上升到38%。浙江省行政复议局设立后第1年,受理行政复议案件446件,相当于上年同期省级部门收案数的156.5%,直接纠错率为12.8%。[26]从这些数据中可以看出,相对中立的行政复议局有助于降低申请人对行政复议机关偏向于被申请人的疑虑,提高其通过行政复议实现权利救济的信心。所以,一个来自行政复议制度内部的声音很值得我们在这里细细品味:“公信力不强,人民群众就不愿意选择通过行政复议来维护权益,行政复议程序结束后,当事人也会不信服行政复议决定,会继续通过诉讼或信访途径表达诉求,行政复议制度就会被虚置。”[27]

  

   2.人员专业性。行政复议是通过对被申请行政行为作合法性审查来实现申请人的权利救济的,就此而言,它与法院审理行政案件有相同之处。在统一法制原则下,合法性审查标准也应具有同一性才能充分保障申请人合法权益,为此,从事行政复议的人员应当与法官一样具有相同的专业性,合法性审查标准统一才有基础与保障。为此,《公务员法》第25条第2款规定:“国家对行政机关中初次从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决、法律顾问的公务员实行统一法律职业资格考试制度,由国务院司法行政部门商有关部门组织实施。”《行政复议法》第3条第2款也规定:“行政机关中初次从事行政复议的人员,应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”由此可见,在国家法律层面上,从事行政复议的公务员不同于一般公务员,他们需要有特别的任职资格。然而,行政复议人员专业性并不止于此,笔者认为还需要从两个方面作进一步的制度性保障:(1)职位保障。所谓职位保障,即从事行政复议公务员非本人愿意,且无法定事由,不得被调离本职岗位。一个相对有保障的职位,对于从事行政复议公务员排除外来干扰,提升行政复议公信力意义重大。(2)待遇保障。所谓待遇保障,即从事行政复议公务员物质待遇应当高于同级别其他一般公务员。因为,从事行政复议的公务员需要有国家统一法律职业资格,这说明从事行政复议人员的岗位具有较高的不可替代性,给予较高的待遇也具有正当性。

  

   3.程序正当性。程序正当性旨在达成公民对国家治理事实上因“同意”而做出的服从,而这种“服从”则是公民通过其所认同的法律程序产生的自我拘束力下的一种遵守规则的状态。毕竟行政复议程序呈三角形模式,如果不淡化它的执行性,那么行政复议权利救济功能就可能难以正常发挥。当然,行政复议程序的三角形模式并不意味着它要“诉讼化”,只不过是它需要保持一种最低限度的程序正义,为行政复议程序发挥其执行性保留足够的空间。程序正当性旨在确保行政系统内的行政复议机关通过行政复议程序,以相对客观超然的立场,公正、合理地作出行政复议决定,提升作为权利救济的行政复议制度在社会民众心目中的公信力。

  

行政复议程序正当性主要体现在:(1)听取意见。听取意见的基本含义是,国家机关作出一个不利决定时,事先应该听取受其不利影响的人的陈述与申辩。行政复议程序中并非没有听取意见程序,[28]但是,围绕听取意见所应当匹配的制度,如说明理由、听证笔录效力等却付诸阙如;没有这些配套的制度,行政复议听取意见程序将沦为一种没有法价值的“走过场”。(2)防止偏见。防止偏见的基本含义是,处理案件的国家机关公务员对案件处理时不得先入为主,如与案件处理结果有利害关系的,应当通过程序停止该公务员对该案件的处理职权。尽管《行政复议法》确立了“公正”原则,然而,由于没有防止偏见之规则与制度的保障,这个原则似乎一直停留在规范层面而很少及于实务,因为,在实务中很少有这样的个案发生。《行政复议法》和《行政复议法实施办法》没有防止偏见之规定,且无论是《关于〈中华人民共和国行政复议法〉(草案)的说明》,还是原国务院法制办公室《关于〈中华人民共和国行政复议法实施条例(草案)〉的说明》都没有相关文字的解释,其中的原因外人不得而知。2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》中规定:“行政机关工作人员履行职责,与行政管理相对人存在利害关系时,应当回避。”但是,2007年国务院制定的《行政复议法实施办法》也并没有对此作出应有的回应,原因同样不得而知。我们知道,行政复议机关与被申请人之间具有上下级行政关系,若被申请行政行为在作出之前“请示”过作为行政复议机关的上级机关,那么,之后的行政复议决定实质上是上级机关就之前的“答复”而作出的一种重复处理决定,申请人欲通过行政复议实现权利救济就沦为一种程序空转。因此,本文认为设置相对独立的行政复议局,应该是截断行政复议先入为主的一种制度性保障。(3)信息公开。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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