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姜明安:关于编纂我国行政程序法典的构想

更新时间:2021-07-04 12:07:45
作者: 姜明安 (进入专栏)  
民在鼎矣,何以尊贵。贵何业之守?贵贱无序,何以为国”?

  

   现代国家治理的方式则要求程序化、规范化,要求公开、透明、公众参与、协商、诚信、禁反言(estoppel)。在现代法治国家,为了规范国家治理,大都制定行政程序法,以法律规定国家治理行为的基本原则及其制度,如信赖保护原则、比例原则、合理预期原则、告知制度、听取申辩制度、说明理由制度、听证制度、调查取证制度、政府发言人制度、政务网上公开和网上征求意见、讨论、辩论制度等。

  

   公权力运作程序化、规范化对于现代国家治理具有非常重要的意义。传统国家治理手段多采用人治、礼治或权势权术之治,如柏拉图主张“哲学王”之治。他认为,哲学王具有勇敢、大度、聪敏、强记的天赋品质,由哲学王治理的国家是“第一好的国家”。“在哲学家成为城邦的统治者之前,无论城邦还是公民个人都不能终止邪恶,我们用理论想像出来的制度也不能实现”。孔子主张“德治”:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻,道之以德,齐之以礼,有耻且格”。慎到、申不害、马基雅弗利主张权势权术之治。慎到认为,“贤者未足以服众,而势位足以屈贤者也”,“尧为匹夫不能治三人,而桀为天子能乱天下。吾以此知势位之足恃,而贤者之不足慕也”。申不害提倡“君人南面之术”:“术者,因任而授官,循名而责实,操杀生之柄,课群臣之能者也”,“藏于无事,示天下无为”。韩非对“术”也有几乎同样的解释:“术者,藏之于胸中,以偶众端,而潜御群臣也”。马基雅弗利则把这种权术之治推向极至,他说,“那些曾经建立丰功伟绩的君主们却不重视守信,而是懂得怎样运用诡计,使人们晕头转向,并且终于把那些一本信义的人们征服了”。所以,君主要经常诉诸兽性,“君主必须是一头狐狸以便认识陷阱,同时又必须是一头狮子,以便使豺狼惊骇”。依据马基雅弗利的理论,统治者选择治理手段,只应问是否有效,而不要考虑是否正当。

  

   现代国家治理显然不能运用上述手段。现代国家治理手段的选择不仅要考虑其有效性,而且要考虑其正当性和文明性。现代国家治理的基本手段是法治,特别是程序法治。法治包括形式法治和实质法治。形式法治主要要求国家治理有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。而实质法治不仅要求国家治理严格守法、依法,而且要求所守所依之法是“良法”,如确立“自然正义”、正当法律程序的行政程序法。

  

   公开、透明、公众参与、集体决策是现代国家治理与传统国家管理的重要区别。如何实现公开、透明、公众参与、集体决策?必须通过行政程序法为之确立规则,创设平台,提供保障。如果我们制定和编纂了行政程序法典,就将为行政行为所确立的电子政务制度、信息公开制度、政务公开制度、个人信息保护制度、行政调查与证据制度、说明理由与听取陈述申辩制度、听证制度等确立、创设和提供这样的规则、平台和保障。否则,国家治理现代化就只能停留在口号层面,而不可能全面实施、运作。在这个意义上,我们可以说,没有行政程序法典化,就没有有效的国家治理现代化。

  

   制定和编纂行政程序法典除了上述重要意义以外,其对于节约立法资源,减少立法成本(一个法典可以取代制定几十上百个单行法律法规),提高行政程序立法效率,以及对于加强和保障我国各领域、各部门、各地方行政法制的统一,避免行政程序法制的相互冲突、宽严不一,防止同样情况、不同对待以及不同情况、同样对待亦有重要的作用。

  

   编纂我国行政程序法典的基本路径

  

   目前,我国行政法学界和实务界关于行政法法典化的基本路径有各种不同的主张,例如,有学者提出分“三步走”的方案:先制定行政法总则,再完成行政法各分则,最后形成行政法典(包括行政实体法和行政程序法);有学者主张依行政法学理论体系在现有行政法律规范的基础上编制行政法法典,将行政组织法(包括公务员法、编制法)、行政活动法(含行政行为法但又不限于行政行为法)、行政监督与问责法、行政救济法融合为一体,构建最完整的“通用行政法典”;􀃊􀁉􀁚还有全国人大代表提出先制定《行政法通则》,后制定《行政法典》的分“两步走”方案。

  

   关于我国行政法法典化,笔者主张暂不编纂行政实体法典而编纂行政程序法典,名称可为《中华人民共和国行政程序法典》或《中华人民共和国行政程序法》。之所以如此主张,理由有五:

  

   其一,行政法不同于民法,其最重要、最核心的内容是程序规范而非实体规范。无论是英美国家的“自然正义”规则(自己不做自己案件的法官,对他人做出不利行为应向相对人说明理由、听取其申辩),正当法律程序规则,公开公平公正规则,还是欧洲大陆国家的行政处分告知、送达和说明理由规则、信赖利益保护规则等,都是程序性规则,而且是规范各种不同行政行为的普遍性规则。这些规则不同于行政实体法规则(如市场监管、治安、海关、税务、卫生、食品药品、生态环境、自然资源、科技、教育、网络信息等行政管理的实体规则),行政实体法规则通常只适用于某一部门、某一领域的行政行为。有些行政法学者甚至认为这些行政实体法规则不是行政法。美国行政法学者施瓦茨即说过,行政法的“焦点是行政程序自身——是行政机关在行使它们的权力时必须遵从的程序。行政法更多地是关于程序和救济的法,而不是实体法。由各个不同的行政机关制定的实体法不属于行政法的对象,只有当它们可以用来阐明程序法和救济时才是例外”。当然,这样说有点极端。但毫无疑问,行政法主要是指行政程序法。行政程序法在行政法中的重要地位,我们过去常用“切分蛋糕”的故事加以说明:依行政实体规则分,你怎么切分,也难以求得所有人或大多数人都内心接受的公平;但依行政程序规则分,切分蛋糕者让他人先取蛋糕,自己最后取,每个分吃蛋糕的人就都能比较服气地接受这种公平。

  

   其二,行政实体法规范分散,且体系庞杂,难以法典化。就我国目前情况讲,现有行政性法律200多部、行政法规700多部、地方性法规和规章几千部。欲将这些法律、行政法规、地方性法规、规章中的行政实体规则和程序规则都编纂成一部法典,即使不是不可能,也是很难或者几乎是不可能的。

  

   其三,行政法中有些规则,既有实体性质,又有程序性质。从某一角度看,其可以视为行政实体法规则,从另一角度看,其又可以视为行政程序法规则。例如,行政程序主体(行政机关、行政相对人等)规则、行政管辖规则、行政行为的生效、失效、无效规则、行政法律适用规则、政府信息公开和个人信息保护规则等,这些规则都既有实体性质,又有程序性质。其实,这种情形不仅行政法存在,三大诉讼法中亦存在,诉讼法中都有关于诉讼主体(诉讼当事人、参加人、参与人等)、诉讼管辖的规则和强制措施的适用规则等。这些规则虽在诉讼程序法中规定,但也有一定的实体性质。因此,在行政程序法典中纳入那些兼具实体性和程序性的规则是完全可行且必要的,在行政程序法典中纳入这些规则并不会改变法典的程序法性质。纳入这些规则的法典仍然是行政程序法典而非行政(实体)法典。

  

   其四,目前世界各国基本上没有编纂行政实体法典成功的先例。据现有资料,仅有德国的威敦比克邦曾于1925年着手起草行政法典,1931年起草完成,1936年议会通过。该法典因希特勒上台,并未实施即无疾而终。后来即无其他国家或地区尝试再起草统一的行政法典。荷兰似乎是唯一的例外,其于1994年制定了集行政实体规则和程序规则于一体的《行政法通则》(或译“基本行政法典”),但主要内容是行政程序法。考察国外行政法法典化情况,其法典(名称上一般称“法”而非“法典”)基本上都是行政程序法而非行政实体法。尽管国外行政程序法大多包含既有实体性质又有程序性质的规范,而非纯粹的程序规范,如行政法的各种基本原则、行政程序主体规则、行政管辖规则等。

  

   其五,我国目前还处在经济体制、政治体制和行政体制改革与转型的时期,行政机关的组织体系、结构、职能及权力配置等实体规则还处在不断地调整变化中,各种行政实体法律制度远未完全定型,而法典则应具有较一般法律更大的相对稳定性,不能频繁地修改变动。因此,现在编纂行政法法典只能限于行政程序法或者主要限于行政程序法而不能过多及于行政实体法。在较长一个时期内,我国并不具备起草或编纂行政实体法典的条件。

  

   一些行政法学者和法律实务界人士提出的先制定行政法总则或行政法通则,再完成行政法各分则,最后形成行政法典的分“三步走”或“两步走”方案,事实上是不太契合行政法实际和不太可行的。首先,如前所述,行政法不同于民法,行政法在相当长时期内难于制定统一的集实体规则和程序规则于一体的行政法典,从而,也就难于制定集实体规则和程序规则于一体的行政法总则或行政法通则,其次,行政法总则、通则和行政法分则的体系结构怎么设计?是否意味着行政法总则规定行政程序规则,行政法分则规定行政实体规则?如果是这样,行政实体法是不可能构筑如同民法典那样的编章结构(物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任)逻辑体系的。没有逻辑体系,就只能是法律法规汇编而不是法典编纂。再次,行政法既然不同于民法,就不可能先制定出如同民法那样的几大基本法律(物权法、合同法、婚姻法、继承法、侵权责任法等)型式的行政实体法基本法,然后再将之改造为行政法典的分则部门归入行政法典。因此,“三步走”或“两步走”的方案是很难走得通的,基本上不具有可行性。

  

   我国行政程序法典基本框架设想

  

   编纂统一且独立的行政程序法典,与起草拟作为“行政法典”或者“行政法总则”一编或一章的临时性的行政程序法律有着重要区别:首先,行政程序法典的内容覆盖所有行政部门和所有行政领域。凡是属于行政行为程序性质的共性规范,即使是同时具有一定行政实体性质的共性规范,如关于行政许可、行政处罚、行政强制等的设定主体规范、实施主体规范、关于行政行为的管辖规范、关于行政立法、行政执法、行政司法(行政裁决)行为规则的规范等,均应纳入其编纂的范围,而不是将调整相应行政行为的同具实体性和程序性的规则一分为二,只纳入其中的纯程序性的规范。其次,行政程序法典体系结构必须具有内在的逻辑性和自洽性。既然是行政程序法典,就应只编纂调整行政主体对外部相对人实施行政行为和与之有密切关系的行政程序规范,而不应纳入与外部行政行为没有直接关系的行政组织法规范、行政编制法规范和公务员法规范等。再次,行政程序法典的性质定位是调整行政主体行政行为程序的法典,故不应纳入与行政主体行政行为运作没有直接关系的行政法制监督和行政救济规范,如国家监察机关监督行政公职人员行为的监察法规范,人民法院受理行政案件、对行政行为合法性进行司法审查的行政诉讼法规范等。这些法律规范虽然与行政行为有关,但不直接涉及行政主体的行为程序,故不应纳入行政程序法典的调整和编纂范围。

  

根据以上思路,笔者建议,我国行政程序法典的内容应包括5大板块,即设5编,分别为总则、行政程序基本制度、行政决策与行政立法程序、行政处理程序、特殊行政行为程序。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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